上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁反叉纠纷若干问题的意见
（沪高法民--[2008]7号 2008年4月11日）
一、房屋买卖合同效力对房屋抵押权的影响
房屋买受人在购买房屋后，以该房屋认定抵押进行借贷的，通常产生三层法律关系，即房屋买卖合同、借贷合同、房屋抵押合同。一般而言，借贷合同与提供的房屋抵押合同之间构成主从合同关系，而房屋买卖合同与房屋抵押合同之间不形成主从合同关系。房屋买卖合同被确认有效、房屋抵押合同不存在其他无效因素，一般应认定有效。
房屋买卖合同被确认无效，则无效合同自始没有法律约束力，买受人若认定房屋抵押权，则成为无处分权人。无处分权人认定的房屋抵押权，抵押权人可基于《
物权法》第
106条的规定取得。审理实践中，适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人认定抵押权时的善意、合理价以及办理不动产抵押权登记等法律要件。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。法官可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交通是否符合习惯等方面进行综合判断。
二、房屋抵押合同已被生效判决认定有效后，房屋买卖合同的一方当事人诉请确认买卖合同无效并要求返还房屋的处理。
房屋买卖合同的当事人在房屋抵押合同已被确认有效后，提起合同无效之诉，目的在于对抗抵押权人行使抵押权。由于房屋买卖合同与房屋抵押合同分属不同法律关系，房屋买卖合同的效力应根据买卖双方的交易情况适用
合同法等相关进行认定，不受生效法律文书确认房屋抵押合同效力的影响。
一旦买卖合同经审理被确认无效的，因该合同取得的财产，双方应予返还。至于认定抵押权的房屋，可区分以下三种情况进行处理：
1、抵押权人已经申请执行，且抵押物已被拍卖、变卖的，鉴于系争房屋事实上已经无法返还，可判令买受人折价赔偿。
2、抵押物尚未被拍卖、变卖的，可判令买受人在涤除抵押权后，将房屋返还给出卖人。
