据此可知，在法定拟制情形下，立法者将原本与基本犯罪并不相同的犯罪拟制为基本犯罪形式之一，将两者赋予同等的法效果，这会造成基本的犯罪构成遭到与其并不吻合的拟制犯罪的冲击，因而其基本内涵也随之变得虚空。这种做法也带来了刑法犯罪构成理论上的自相矛盾。
四、结论
综上，在目前法定拟制在我国刑法分则中大量存在的情形下，我们既要注意到它的历史传统，更应当依照现代刑法的基本原理，对其进行谨慎的审查，以考察其是否符合刑法的基本原理与原则。对刑法而言，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。”{28}（P9）形式正义与实质正义的完美结合，才是合乎国民需求的理性刑法。这就要求法规范将正义精神贯彻始终。不能因为法定拟制在我国历代刑法的存续，便可作为现行刑法法定拟制的存续证明。现行刑法的法定拟制所造成的对刑法机能的背离、对罪刑法定原则的实质背反、对主客观相统一基本原则的逆动，都表明法定拟制的刑法规范对刑法宏观理论与根基方面所存在的威胁；分则的法定拟制也造成我国的犯罪构成的虚置，使我国的犯罪构成理论面临诸多紊乱。因此，我们认为，并不能仅仅依据法定拟制的历史性基石而为其在现行刑法的存续求得正当性。
【作者简介】
周东平，史学博士，厦门大学法学院教授；武胜，法学硕士，浙江省杭州市中级人民法院助理审判员。
【注释】限于本文主题及章节均衡考虑，笔者将于下文详细阐述法定拟制的内涵，而在此只是简略提及。司法拟制，在英美法系一般也用Legal Fiction表达，而且国内学者在翻译时一般会不加区分地将其直接译为法律拟制。我们认为，在此必须严格区别司法拟制与法律拟制。但由于司法拟制、应用于学术中的拟制与本文内容关联不大，故不予细述，仅在此做出概念上的澄清。
参见蔡枢衡：《中国
刑法史》，广西人民出版社1983年版，第65—67页。而《晋书·
刑法志》所述亦与此观点相吻合：“传曰：‘三皇设言而民不违，五帝画象而民知禁’，则《书》所谓‘象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑’者也。然则犯黥者早其巾，犯劓者丹其服，犯膑者墨其体，犯宫者杂其履，大辟之罪，殊刑之极，布其衣裾而无领缘，投之于市，与众弃之。”
对此，有学者认为我国刑法史上存在刑罚拟制与犯罪拟制并行的时期。参见许健：《论我国古代
刑法中的拟制》，《吉林公安高等专科学校学报》2006年第3期。我们认为，此观点有待商榷。显然，从夏商至今的刑法典籍中，并不能发现如上文所述的以象刑或其他形式代替另一种刑罚即刑罚拟制的文字表述。固然，自两宋直至明清，我国一直保留有象刑形式的黥刺之刑，但该刑罚形式只是作为主刑的附加刑形式出现，并非替代主刑的一种刑罚。因此，我们认为，自唐舜后期废止象刑体系之后，我国刑法并不存在刑罚的法定拟制形式。
对此，有人认为，现行
刑法中的法定拟制是“在继承中华法系传统基础上的发展，是作为公法的
刑法理性思考后的现实选择”。该学者对现阶段
刑法中的法定拟制持赞赏态度。参见许健：《论我国古代
刑法中的拟制》，《吉林公安高等专科学校学报》2006年第3期。我们认为：该观点有待商榷，虽然法定拟制有其历史根源性，但是还需要认识到该根源性的正当与否，而且将其运用到立法理念与古代
刑法迥异的现代
刑法，是否可以与现代
刑法的民主精神、基本原则等相吻合，则仍有待进一步的研析。
包括
刑法的立法解释与司法解释中也不乏拟制现象。如1992年12月最高人民法院、
最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》规定：被买妇女与收买人已成婚，并愿意留在当地共同生活的，对收买人可以视为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”，不追究刑事责任。
将数罪行为处断为一罪即有罪不罚的情形，虽然没有侵犯犯罪人的权益，却是对被害人合法权益的漠视。依据报应原理，这种做法造成了有罪不罚的恶果，所以是对实质正义的亵渎。
