二、我国历代刑法法定拟制之发展
解明法定拟制之义后，下文进一步梳理我国刑法发展历史中涉及法定拟制的相关规定及发展阶段。我们认为，刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段：一是刑罚拟制时期；二是犯罪拟制时期。
（一）刑罚拟制
众所周知，我国刑法体系发展的早期是以刑罚为中心的，而我国传世典籍中关于刑罚的最早记载始于《尚书·舜典》。其中“象以典刑”，便是最早明文记载的刑罚形式。所以，象刑便是我国法定拟制的早期形式，即刑罚拟制。然而，《尚书·舜典》并未具体明言象刑的内容，故自战国迄明清，关于象刑的存在与否，学者们各执己见，争讼不已。而且，由于历代对“象”字的不同解释，即使在赞同象刑存在的学者间，也出现了“画像说”与“垂法说”的对立。
《尚书·舜典》记载“象以典刑”，在《尚书大传》中则记载为“唐虞象刑而民不敢犯，苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂履，下刑墨檬，以居州里，而民耻之。”{11}（P5-6）与该记载相吻合的是《慎子》，该书对象刑的论述是：“有虞之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾毕当宫，布衣无领以当大辟，此有虞之诛也。斩人肢体，鉴其肌肤，谓之刑；画衣冠，异章服，谓之戮。”而据蔡枢衡先生的研究，《慎子》所谓“画衣冠，异章服，谓之戮”，即为使犯罪人带黑色额巾，饰发向上，黑色发簪，大巾覆衣。有如桎梏，事过除去，恢复本来装束。这就是唐尧后期亦即历史上的统治者破天荒第一个惩罚邦人（即夏族百姓）犯罪的方法。{12}（P64-65）这种刑罚旨在起羞辱作用，诚如郑玄所言：“时人尚德义，犯刑者但易之衣服，自为大耻。”{13}因此，该刑罚形式属于早期刑罚法定拟制的雏形。
然而，后来象刑的完善形态则应属于典型的刑罚法定拟制形式。“在唐尧七十六年，夏族便以苗族五种真刑为模型，制定了五种象刑。单一头饰发展为五种形象，组成了一个体系。”此即为《尚书·舜典》中记载的“象以典刑，流宥五刑，鞭作宫刑，扑作教刑，金作赎刑”。其中的象、流、鞭、扑、金便属于分别象征墨刑、劓刑、膑刑、宫刑、杀刑的法定拟制的刑罚形式。[2]此外，见于史书的有关此类象刑形式肯定说的记载，还有《孝经纬》、《白虎通》、汉代文帝、武帝诏书以及清朝沈家本的《历代刑法考》等文献。虽然象刑说内部历来存在“轻刑论”与“重刑论”的争议，但均不否认象刑的具体形式。{14}（P32-33）据此，画像说较真实反映了史实，同时也证实早期刑罚法定拟制形式的存在。而以荀子、班固为代表的象刑否定说并不足取。蔡枢衡先生曾对该说有过批判，认为否定说“根本否定上古曾有象刑的事实，自属最为荒谬”。至于垂法说，则主要起源于伪孔传的“训象为法”，宋元时期该说支持者较多。{14}（P36）《通典》、《文献通考》也采此说。{15}（P79-81）然而，由于持画像说的诸典籍所载内容较为一致且能互相印证，较之否定说、垂法说，其合理性更大，故成为我们立论的基础。
（二）犯罪拟制
早期存在的刑罚拟制形式--象刑体系虽然较为完备，却只存续至虞舜末年，便被新的刑罚体系所取代。《尚书，皋陶谟》记载：“天叙有典，敕我五典五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！”此段文字便是关于新制定的刑罚体系具体内容的记述。{12}（P73）因此，当早期刑法以刑名为中心的刑法体系为后世以罪名为中心的刑法体系所取代时，法定拟制也以新的形式出现，此即我国刑法史上长期存在的犯罪拟制形式。[3]在此后我国历代刑法中所存在的犯罪拟制共可分为三类，即将此罪拟制为彼罪、将无罪拟制为有罪、将有罪拟制为无罪。
1、将此罪拟制为彼罪
此类情形是历代刑法中最为普遍的法定拟制形式。该种拟制是将某犯罪行为拟制为与其有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为。据《晋书·刑法志》记载，魏所承的汉旧律中，《盗律》有劫略、恐猖、和卖买人，科有持质，皆非盗事；《贼律》有欺谩、诈伪、逾封、矫制，《囚律》有诈伪生死，《令丙》有诈自复免，《贼律》有贼伐树木、杀伤人畜产及诸亡印，《金布律》有毁伤亡失县官财物等，皆是将此罪拟制为彼罪之例。这在类罪的归属上明显不当，故魏律对其作了调整。唐宋时期的法典表明，斗杀罪是指当事人双方原无“杀心”而相斗殴杀人，仅得绞刑。一旦“斗而用刃，即有害心”，其行为性质就发生变化，若有用兵刃杀人者，则以故杀罪论斩。戏杀罪是指当事人双方原无“害心”，“以力共戏，至死和同者”。当事人双方原本没有怨恨，至死亡事故发生时仍和好如初。但卑幼不得与尊亲属相戏，若因相戏造成尊亲属伤亡者，虽和亦不得以“戏杀伤”论，“各从斗杀伤法”。这也是将此罪拟制为彼罪之例。元朝在立法上较为广泛地采用犯罪拟制的立法形式。《吏学指南·八例》曰：“罪同真犯谓之以。凡称以者，悉同其法而科之。”同书《字类》亦云：“比类真犯谓之同。凡称同者，谓所犯与真犯相类也。”可见元朝法律中相关法条在定罪时所使用的“以”、“同”，皆属于犯罪拟制形式。实际上，我国古代传统法典中使用的“准某罪论”、“以某罪论”、“依从”、“与同罪”等立法技术，多属于犯罪拟制形式。然而犯罪之间的类似却并非相同，而立法者明知其异却仍将其拟制为同一犯罪形式。这样的立法例在《元史·刑法志》里比比皆是。如“诸因争故杀族弟者，与杀凡人同论”，即是被害人与加害人之间存有亲属关系，却不依照故杀亲属论罪，而以故杀凡人论罪，是将亲属拟制等同为凡人，再予论罪量刑。《明律》有白昼抢夺之罪，具体规定：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。……若因失火及行船遭风着浅，而乘时抢夺人财及拆毁船只者，罪亦如之。”{16}（P139-140）虽然此处规定的均是抢夺，但其涵义却又不同：前段“白昼抢夺人财物者”，意为白天抢夺他人财物，其特点在于抢者出其不意，而被抢者措手不及；后段“因失火及行船遭风着浅，而乘时抢夺人财及拆毁船只者”的“乘时抢夺”，明显含有剽掠、强虏之义。此两类犯罪行为虽非同质，但立法者却将其统一归入“白昼抢夺”的罪名下，其犯罪拟制较为明显。《大清律例》则一直沿袭该条款而未加改动。
