1.文义解释:“被判过刑”不等于“被判刑”
文义解释,是指根据刑法用语的文义及其通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。[17]但是,成文法的文字表述有多种含义,这是语言的固有特性,究竟哪种含义最接近法律的正义性要求,仍然具有可商榷的余地。笔者认为,应当严格区分“被判过刑”和“被判刑”这两个概念。“被判过刑”与“被判刑”表述的都是一种客观事实,但是“被判刑”既可能是正常持续的状态,也可能是已经发生过的事实,具体而言,刑罚执行期间可以说“被判刑”了,刑罚执行完毕也可以说“被判刑”了,而“被判过刑”则不然。“被判过刑”与“被判刑”的差别在于一个“过”字。根据汉语词典,“过”用在动词后,表示完毕,或者表示某种行为或变化曾经发生。[18]也就是说,被判过刑表示已经完结的、成为过去的事实状态,刑罚执行是判处刑罚的事实效果和自然延续,可以认为此时不属于“被判过刑”。综上,“被判过刑”具有两层含义:一是人民法院宣告判决即是被判过刑,二是宣告判决并执行完毕才是被判过刑。将毒品再犯后罪的时间点确定为刑罚执行完毕至少在语义上是可以接受的。
2.限制解释:被判过刑始于刑罚执行完毕之时
限制解释也称缩小解释,一般是指刑法条文所用的文字失之宽泛,不足以表明刑法的真实含义,于是限制其含义,使其符合刑法的真正意义的解释方法。[19]限制解释的后果,将使规范意义上的条文含义小于通常意义上的条文含义,因此必然限制了处罚范围,而限制处罚范围也就限制了司法权力存在的空间。如果认为对被判过刑的文义解释不够圆满的话,完全可以对“被判过刑”进行限制解释,即只有在刑罚执行完毕之后才算是被判过刑,虽然它和文义解释使用的解释方法不同,但是其精神实质则是相同的,都限缩了毒品再犯适用的范围。
(二)进一步的推论:再犯加重处罚之禁止
可以说,《纪要》对毒品再犯的功能性误读是造成现有毒品再犯规则之谬误的症结所在。值得庆幸的是,虽然《纪要》会导致对同一事实的多次从重,但是毕竟没有突破应有的法定刑限度,因为根据刑法的基本理论,“多次从重”并不能升格为一个加重,即无论有几个从重处罚的情节,都不能将其直接作为法定刑升格的条件。但是,或许是出于对再次犯罪评价体系的过度解读,由司法解释构筑的再次犯罪评价规则经常突破“从重处罚”的底线,以加重处罚的方式进行重复评价。
在再次犯罪评价体系中,前罪事实能够影响后罪量刑的,只有累犯和毒品再犯,单纯的累犯和毒品再犯并非重复评价,因为前罪事实对后罪的量刑效应以及其所导致的对后罪的从重处罚,是基于前罪的刑罚不足的判断作出的。但是,有关司法解释则将刑法确定的从重处罚原则变相为加重处罚,这是应当禁止的。例如,1997年11月4日最高人民法院通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3款第(4)项规定:盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点,如果是累犯,就可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。该解释之荒谬显而易见:累犯本身作为一种“从重”处罚情节,其适用具有法定性。上述司法解释对于累犯已经作为一种结合型加重情节提高了量刑幅度,但根据刑法典规定,在适用提高后的量刑幅度时,必然还要再次在该量刑幅度内对累犯作“从重”处罚的考虑,这就毫无疑问再次加重了累犯的刑罚,属于对同一事实的二次否定性评价。前科(累犯)的量刑效应由法定的“应当从重处罚”而异化为“在加重的基础上从重处罚”。[20]