通过前面笔者对再次犯罪评价体系十个层级的梳理可以看出,从判决宣告后到刑罚执行完毕5年内,刑法针对犯罪分子可能出现的各种情况分别设置了不同的立法反击措施,并且各种具体刑罚制度又具有不同的立法理由。例如数罪并罚原则防止犯罪分子承担畸重的刑罚从而在刑罚总量上进行限制,而“先并后减”和“先减后并”的差异化规则的设置,则是结合犯罪分子具体的人身危险性实现个别化的处遇。再次犯罪评价体系总的设置原则,就是为了实现刑罚的特殊预防,其具体制度几乎都体现了刑事新派的观念。换言之,当今的刑罚理论,基本上是在报应刑的框架内,容纳了新派的刑事政策主张。[15]虽然在刑法发展史上,新派观念对刑法理论的变革、刑罚制度的完善具有重要的助推作用,但是它却隐含着将人视为实现刑罚目的的工具倾向。《纪要》过于强调对犯罪分子的打击,而忽视了与其他刑罚制度的协调。
毒品再犯在再次犯罪评价体系中的地位,是为了补充刑罚执行完毕5年之后的评价空白。在刑法再次犯罪评价体系中,也只有“刑罚执行完毕5年之后”还能称得上空白。从前罪判决宣告后到刑罚执行完毕5年之内,立法者已经针对再次犯罪可能出现的各种情况设计了不同的反击措施,如果同时适用毒品再犯,必然会与其他刑罚制度重复适用,造成叠床架屋之结果,最终影响再次犯罪评价体系内部的逻辑平衡。因此笔者认为,毒品再犯制度的自然逻辑,应当是再次犯罪评价体系的“单向”延伸,即补充的仅仅是“刑罚执行完毕5年之后”的评价空白,这个区间内的犯罪本来已经脱离了与前罪的理论联系,但是立法者基于刑事政策的考量,针对毒品犯罪再次拉长了再犯评价体系。
三、毒品再犯的解决途径:回归再次犯罪评价体系的应有地位
可以说,毒品再犯制度的尴尬处境,在很大程度上是立法的责任,即立法者自己也没有注意到再次犯罪评价体系的逻辑平衡问题,但是,《纪要》则完全遵循了错误的思路,从而将立法的微小瑕疵变成司法的重大缺陷。
(一)暂时性的解决方案:“被判过刑”的重新解释
刑法第356条毒品再犯中前罪的条件是“被判过刑”,依照理论界多数学者的理解,“被判过刑”的起点为刑罚宣告之时,即使在刑罚执行期间再次犯刑法第6章第7节规定之罪,也构成毒品再犯而从重处罚。[16]这或许也是《纪要》最重要的立法依据了。可是,不论立法者当初是有意为之还是无心之过,将毒品再犯的适用范围前置到前罪判决宣告之时,一方面违反禁止重复评价原则,另一方面会给再次犯罪评价体系造成混乱,这种立法规定是存在问题的。对此可能的解决方案有两点:一是直接进行立法修改,二是寻找恰当的解释途径。考虑到前一种解决方案在短期内难以实现,笔者将论证的重点集中于后一点,也就是“被判过刑”的重新解释。