除了宪法上明确规定的年龄限制之外,基本权行使能力应从基本权性质的不同加以区分:[45]①凡是涉及到人民生存及无须识别及决定自由为前提的基本权,如人性尊严与价值、生命权及人身不可侵犯保障等,均不须由年龄限制;②如该基本权之行使与私法行为能力相关联,或甚至是相结合时,则以民法行为能力年龄区分为基准,例如结社自由、职业自由及财产权保障等;③如该基本权与宗教、政治观或知识有关时,则分别论之,如参与政权有关则依宪法国民行使选举权之年龄为基准,如参与政党并由政党提名候选人。又如参与一般社团或宗教团体,如欲行使社员权利,则以民法行为能力之年龄区分为准;④该基本权与法定特定年龄有重大关联性,则依该法律之年龄限制,如结婚年龄及未成年人结婚之限制。
三、基本权利之责任能力基本权利之责任能力,基本权利主体是否得以独立承担责任的法律地位或资格。由于基本权从本质上是一种对抗公权力(尤其是国家)而存在,因此除了享有服兵役、纳税等最低限度是国家得以存续的义务外,基本权主体不承担其它义务。于是,基本权责能力似乎成为空穴来风,几乎不为宪法学界所提及。然而,鉴于基本权具有第三者效力的不争事实,[46]私人之间亦可引发侵犯基本权的情形,这势必使得厘定如何承担由此带来的责任成为必要,基本权责能力必然凸现。
然而,如何正确认知基本权责能力,仍需从比较法上努力。在德国学者对权利能力和行为能力予以区分后,此后法学家对法律行为研讨更臻精致,认识到行为的法律效果有基于行为人意思而发生的,也有与行为人意思相背,而由法律直接确定的。于是又将原来的行为能力根据与此行为的区分相适应,演化为行为能力与责任能力两个概念。[47]由于,近代法律已降的法律制度乃根植于个人主义(或自由主义)之上。而根据康德的思想,要使伦理上自由的主体——自然人成为具有尊严的人格,就应使其具有承担责任的能力。不能由个人对自己行为负责的法律,是以否定个人的社会独立为条件的。于是乎近,对自然人赋予责任能力,使其对自己的不法行为承担责任,是个人主义法律制度完整不可或缺的一部分。[48]
对于私法上责任能力的本质,学界存在分析。有学者将诸分歧归纳为五类,[49]但学界传统认为存在“民事行为能力说”、“侵权行为能力说”和“不法行为能力说”三种不同的主张。无论各种观点差异如何,但都是围绕着责任承担展开论证。其实,我国学界所使用的“责任能力”一词,是从德文(Zerschuldensf?higkeit)译介而来,它又可以被译为“过错能力”。[50]由于它最初被译为“责任能力”,故而学者便依其表面上的含义将其解释为“民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或资格”。这一理解有望文生义之嫌,已经偏离了大陆法系中传统的民事责任能力的本来含义。[51]由于学界长期将“过错能力”错误地等同于“责任能力”,因此,应将责任能力理解为自然人能否识别自己犯有过错的能力。
实际上,“过错能力”(Zerschuldensf?higkeit)是对行为能力的拘束和限制。因为,在权利主体具备了独立、平等的主体资格(权利能力)后,其可以依据自己的意思能力进行必要的活动,然而此种意思必须不得已损害他人和不违背一般社会常理为界限,否则将受到制裁。正因如此,有学者将这种过错能力称之为“识别能力”,认为它是“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”,它对行为人仅有极低的识别能力要求,“撇开法律不谈,在一般社会观念上,亦咸被认为所不容许之行为,凡有此辨识能力者,即应视为有责任能力。”[52]因此,识别能力决定着责任能力。责任能力制度是指自然人因不具备识别能力而不能产生过错,根据过错责任原则将免除责任的制度,它与过错责任原则有着密切的联系。过错责任原则作为一项责任归责原则,以过错作为归责事由。而过错存在的主观生理、心理基础乃是自然人的“识别能力”。[53]识别能力是行为人存在过错的前提,无法辨识、控制自己行为的人是不具备识别能力的,但是由其代理人对此具备过识别错能力,因而最终是由代理人来承担据此而产生的相应责任。只是在例外情形下,基于公平的考量,无过错者也应承当一定的责任。