意思能力，为自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力。对之，瑞士民法称为判断能力；[33]法国学者分行为能力为天然能力及法定能力，天然能力，即指意思能力而言，必此二者兼而有之，始为有行为能力人；[34]我国台湾民法称为识别能力。[35]意思能力为一种事实上的认识能力，行为能力以意思能力为前提。[36]或者说行为能力本身即是理智的形成意思的能力。[37]由于不同的人于不同的情形，其意思能力均有所不同，而意思能力之有无，于事后证明十分困难，即便倘若能够证明，也对于相对方又会带来始料不及的损失。鉴此，法律必须将通过行为能力制度将意思能力“定型化”：[38]对于客观上经常处于无意思能力状态的人(如未成年人及精神病人)，确定其在法律上无意思能力(无行为能力)，不问其实施具体行为时有无意思能力，统统确认其行为无效。[39]由此，无意思能力就从一种客观状态，转为一种法律上确定的状态(无行为能力)。可见，事实上的无意思能力，是一种个别的、具体的、相对可变的状态（同一人，于不同的行为、不同的情形，其意思能力之有无有所不同），而法律上的无意思能力，则为一种概括的、抽象的、相对稳定的状态(同一人，于不同的行为、不同的情形，其意思能力之有无完全相同)。[40]
基于同样的道理，基本权的享有是以基本权主体是否有“理解与现实能力”为准，[41]但即需具备基本权行为能力，而此行为能力是由意思能力的有无、多寡来决定的。由于承认基本权行为能力制度对人民，特别是其中的未成年人的基本权地位明显不利，而另方面宪法本身也未有只言片语提到所谓的基本权行为能力，是有学者自始即否定基本权行为能力此一制度的存在，也就不足为奇。惟如果以一定的心智能力，比如对自己行为的一定程度认识与控制能力作为取得基本权行为能力的要件，则承认基本权行为能力本就相当合乎人类的自然特性，也可说是出自“事物本质”的要求。况且，自由恒常伴随责任，让心智未臻完全成熟的弱者得与一般成年人无异地行使基本权利，并为自己行为后果负起同等责任，对该心智上的弱者言亦未尝有利。所以承认基本权行为能力的制度，事实上也有保护心智未臻完全成熟之弱者的另一层用意在，也可说是国家履行其对弱者基本权利的保护义务的表现。[42]只不过，有基本权行为能力者，即可独立行使其基本权；否则，其拥有的基本权就还须同过其法定代理人代为主张。正是由于基本权行为能力体现的是“理解与现实能力”，因此可在必要且合理的范围内对其作出限制、甚至予以阻碍其实现。
借鉴私法的成熟制度，对于如何判断法律基本权行为能力，也采取将基本权主体得意思能力“定型化”来确定。首先，通过年龄判断有无基本权行为能力。对此，有两种立法模式：[43]第一种模式是“浮动的年龄界限”（gleitende Altersgrenze），指一个人有无基本权行为能力，应视其每一个具体的个人的理解能力与判断能力而定，不可一概而论；第二种模式是“固定的年龄界限”（starre Altersgrenze），是指一个人几岁才具有基本权行为能力，可由法律划定统一的年龄标准，而一体适用。虽然民法上的行为能力可以采取“固定的年龄界限”来界定，但是基本权属于高度与个人人格有关的权利，必须就个别基本权利作不同的观察。况且，民法的行为能力且确实，可由其法定代理人允许或同意而补充，而宪法上基本权行为能力的欠缺却无法补充。[44]
