需要指出的是，每个人都有平等的权利能力并非意味着任何人的权利能力不存在差别。由于基本权利作为公民对抗国家而存在，基本权权利能力在最初也仅限于公民这一主体。但是，随着社会的发展，基本权利主体逐步扩张至外国人[22]、无国籍人和人的结合体（社团、法人），而这些新的基本权利主体仅是在有限范围内享有相应的基本权利。因此，只有相同种类的基本权利主体间才能享有平等的权利能力。
此外，对于基本权利能否抛弃的问题，学界存在不同的认识。实际上，基本权利的核心是基本权权利能力，权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。正是基于人的尊严这一终极人文关怀和价值诉求，其权利能力不可被剥夺与限制、更不得抛弃和转让。德国学者拉伦茨指出，不存在有效地放弃权利能力的法律规定。[23]因此，基本权主体事实上不去行使基本权，他仍保有随时行使该权利的可能性，而此时人们往往被误认为其抛弃了基本权。有学者从基本权的作用出发，认为基本权作为主观公权利，乃是个人对抗国家不法侵害的自由权，因此基本权放弃亦是自由权行使类型之一。[24]但是，基本权抛弃必须受到严格的限制：若从主观权利的理念出发，在个人可自由支配的范围内，基本权的抛弃是以不侵犯人的尊严与价值为界限；若从客观法秩序的价值决定观之，如该基本权涉及国家意志的形成或客观价值秩序的维护，则不允许其抛弃，如放弃公开选举。[25]申言之，判断基本权可由抛弃，可从基本权可能造成的危害程度以及抛弃者是否知晓此举是在受到强制或胁迫下作出的等因素综合考虑。[26]而且，即允许对基本权作暂时的抛弃，不允许概括的抛弃基本权。需注意的是，基本权抛弃并不意味着国家据此对该基本权侵犯的绝对合宪性。[27]据此也可看出，所谓的基本权抛弃并非指的是对基本权权利能的的抛弃，而是针对基本权行为能力的不行使。从基本权客观规范内容的作用出发，基本权为宪法秩序价值决定的基本规范，受保护的是每个个人，所以是不可放弃的。[28]因为基本权在此不再仅是个人权利而已，而是整体宪法秩序下之价值决定的基本规范，所以基本权不可以由个别人来自由支配，当然也不可以由个人来放弃。[29]
二、基本权利之行为能力基本权利之行为能力（Grundrechtsmündigkeit）也有人称为“基本权利的主张能力”，系指具有基本权利的权利人得独立主张形式基本权，并且于必要时得请求法院贯彻其基本权利的能力。[30]可以说，基本权利行为能力关注的是基本权利的权利人自何时起始得独立“行使”或“主张”其所拥有基本权利的问题。
对基本权利行为能力本质的认知，同样须从比较法的视野来考察。权利能力仅仅意味着权利主体取得权利的可能性，能否行使该权利尚需具备一定的条件。于是，德国经学者Puchta与Dernberg的努力，至萨维尼时，私法上开始区分权利能力与行为能力。根据萨维尼的张，权利能力指能够持有权利的可能性，行为能力作为人自由行为的前提，是取得权利的可能性；[31]也就是说，权利能力是行为能力享有的前提和基础，行为能力的享有建立在权利能力之上，没有权利能力便没有行为能力。在对权利能力与行为能力区分的研讨过程中，学者认识到意思能力为行为能力之具备所不可缺的要素并将其形成特定概念，即指认识、分辨事物的能力。由于自启蒙时代以来，人被塑造为平等、独立、自由且理性的个体，因此自然人的行为须基于其正常的意思(意志)而实施方可产生其预期的法律效果，故意思表示真实为法律行为的有效条件，即法律行为须以具有足够辨认行为后果之能力的人所实施才能有效。而行为人对其行为后果的判断，决定于其智力发达水平。[32]因此，意思能力决定着行为能力。
