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中国国际金融法学六十年:回顾与评析

  

  有学者对资产证券化的相关法律问题进行了比较全面的研究,内容涉及与拟证券化资产风险隔离相关的法律问题、与资产担保证券发行和交易相关的法律问题、与资产证券化税收处理相关的法律问题、与银行参与资产证券化活动相关的法律问题、与资产证券化国际运作相关的法律问题以及中国开展资产证券化活动的法律框架构想等。[57]


  

  还有学者对信托型资产证券化进行了专门研究,指出尽管我国目前选择了“信托”作为唯一的SPV形式,但信托作为普通法的遗产,其财产转移方式的特点与证券化的破产隔离要求之间存在一定冲突,而我国作为大陆法系国家对信托制度短暂的移植历史使得该问题更加突出。通过对融资实践中信托方式的考察,该学者提出自益信托是资产证券化交易中信托的基本形态,存在融资人信托和投资人信托两种基本模型;尽管融资人信托最符合资产证券化交易的实际运作方式,但是在现有的制度约束条件下,投资人信托可能是更现实的选择。[58]


  

  (五)国际金融监管法律制度


  

  随着金融全球化的深入,金融风险尤其是系统性风险的范围和程度在不断加大加深,从而对国际金融监管不断提出新的要求。有鉴于此,中国国际金融法学者在银行监管、证券监管、保险监管和金融集团监管等不同方面开展了研究。


  

  1. 银行监管法律制度


  

  有学者对跨国银行法律制度进行了系统研究,重点讨论了跨国银行的内部管理法律制度、跨国银行的监管法律制度、跨国银行的准入法律制度、跨国银行的业务法律制度及跨国银行的竞争与经营法律制度,并结合中国加入世界贸易组织的背景,对中国的外资银行法律制度进行了探讨并提出了相关立法建议。[59]


  

  有学者对巴塞尔银行监管合作模式进行了批判性研究,认为其存在着若干缺陷,包括该模式的条件性、该模式所推崇的“双重钥匙”方法在实施中的困难、东道国和母国监管责任的重合、最后贷款人的空缺和该模式适用的地方主义倾向等,从而在很大程度上限制了该模式作用的发挥;而通过在外资银行准入的审批过程中东道国和母国签订监管合作协议的方法,可以消除上述缺陷,使该模式有效地发挥作用。[60]


  

  有学者对欧盟银行法进行了系统研究,以欧共体条约和一系列欧共体银行指令为依据,分析了欧盟银行法的基本理念、历史演进、基本原则和主要特征,论述了欧盟银行法的主要制度,包括单一执照制度、资本充足管制制度、并表监管制度、银行业务负险管理制度、银行保密与防止洗钱制度、第三国银行的待遇制度、金融企业集团监管制度以及市场退出管制制度等,并就欧盟银行法的晚近发展趋势及其特点、欧盟银行法与世界贸易组织及北美自由贸易区金融服务贸易规则的关系等前沿问题进行了专题探讨。[61]


  

  还有学者以“法国兴业银行交易员违规交易案”为例对跨国银行风险监管中的法律问题进行了分析,认为该案主要涉及跨国银行风险监管中的违法风险、声誉风险和内控机制问题,而这些问题恰恰也正是我国跨国银行风险监管法制建设的盲点或软肋所在;我国目前的跨国银行风险监管法制,比较注重防范和避免信用风险、流动性风险和市场风险,而对其他风险的管理问题关注不够;在内控机制方面, 我国强调跨国银行内部拉制系统的独立性,并主要针对防范关联交易的问题作了具体规定, 但这离巴塞尔协议所建议的较为全面和完善的内控机制还存在一定的距离。[62]


  

  2. 证券监管法律制度


  

  有学者对美国证券私募发行进行了研究,指出美国证券私募发行法律相当完善,以联邦证券法为主,配合各州相关规范;其本源是1933年《证券法》发行注册制下的“豁免交易”,骨干包括该法第4(2)条、SEC颁布之D条例、规则144、规则144A以及法院若干重要判例,枝节则触及包括《证券交易法》、《投资公司法》、《全国证券市场促进法》等几乎整个证券法律体系;其制度优越性和最大特点在于均衡和协调,即均衡筹资便利和投资者保护、均衡效率与公平、均衡市场与监管,协调发行环节和流通环节、协调业界要求和学者观点、协调联邦规范和各州规范。[63]


  

  有学者对欧盟证券市场一体化问题进行了研究,探讨了欧盟证券市场一体化的经济基础(经济一体化)、货币条件(欧元)、物质技术基础(计算机网络技术)、运行机制(竞争)和协调机制(监管),在监管部分重点分析了证券监管与合作的理论基础、交易所治理结构与监管、成员国多元化的监管模式及法规的冲突与协调以及成员国监管机构间的合作等问题。[64]


  

  有学者对内地公司在香港上市及由此而来的两地证券监管合作问题进行了系统研究,分析了内地公司在香港上市的整体状况、仓促形成的两地监管合作模式及其制度缺陷、香港证券监管体制改革对两地监管合作的影响、内地证券监管体制及其对两地监管合作的影响以及如何借鉴国际监管合作经验完善两地监管合作制度等问题。[65]


  

  还有学者对香港证券执法制度进行了研究,较为全面的介绍了香港证监会执法流程中的立案、调查、处分、检控等相关制度,对市场失当行为审裁处这一特色性安排加以专门讨论,并在此基础上总结了香港证券执法制度的一些总体特点:在实施证券法律和维护证券市场秩序方面,主导地位由司法向行政转移;证券执法程序中引入司法元素,以确保执法过程的有效和公正;证监会拥有广泛的调查权力和多样化的调查手段;对于内幕交易、操纵市场等情况复杂、手段先进、牵涉市场整体的不当行为,主要不依赖于刑事检控,而是通过设立专门的市场不当行为审裁处,采用民事案件的证据原则进行裁断,以降低举证难度、提高审理效率、增强执法实效性。[66]


  

  3. 保险监管法律制度


  

  有学者对欧盟保险市场一体化的法律问题进行了专门研究,指出为实现建立单一保险市场的目的,欧共体理事会分阶段地分别在非寿险和寿险业务方面发布了一系列不同指令,不仅涉及保险公司授权条件和保险业务条件的协调,还涉及分支机构的设立、跨境服务的通知程序、信息的强制提供、保险合同的法律适用等与设立权利和提供服务自由有关的方面,以及总机构位于共同体外的保险公司的代表处和分支机构等。该学者认为,相互承认原则、母国控制原则和最低限度协调原则是欧盟保险市场一体化的主要法律原则;在保险服务贸易自由化方面,欧盟采取的是共同市场的方法;就保险服务指令的未来发展而言,法典化是必然趋势。[67]


  

  4. 混业经营与金融集团监管法律制度


  

  有学者对金融混业经营及由此产生的监管法律问题进行了早期研究,认为监管、创新、再监管是金融监管法中的辩证规律;在金融混业经营(金融业务综合化)的条件下,既有监管体制和方法面临法律挑战,为此应当从国内法与国际法的角度加以改革,确立功能型监管优先、内控优先化与法制化等法律原则;这一领域的国际监管也应坚持功能型监管优先,正视国际监管合作方面的矛盾和局限,并强化作为合作基础的各国监管当局信息共享。[68]



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