西方社会是政治国家与市民社会分立的二元社会结构。推崇的是消极国家观，即认为有限的国家权力应分解给多个机构并相互制约与平衡，国家的活动只限于维持秩序和正义的有限的保护性功能，同时，国家的行为应当是可预见的，国家权力要受一般规范和现行法律的约束。社会的进步有赖于个人的自由和创造性。政府的基本职责就是要保障人们的自由、生命和财产不受侵犯，任何超出此职责范围的行为都是令人无法忍受的。因此，在对待无被害人犯罪的非犯罪化问题上是非常积极的，甚至对很多行为都采用了合法化的政策。例如，对于卖淫行为、赌博行为，以及吸食软性毒品的行为，在某些国家和地区都逐步实行了合法化政策。国家权力对公民自由干预的范围越来越小，自由主义、个人主义、权利本位的观念在国家立法者与社会民众中都已经根深蒂固。因此，对某些无被害人犯罪行为非犯罪化，甚至直接合法化的刑事立法政策在西方国家得到了大胆的尝试。
但是，中西方所处的社会结构是有区别的。中国传统的法律价值体系是建立在国家本位的基础上的。中国漫长的封建社会的权力结构是在自然经济的土壤上的宗法家庭制度与集权专制政体的密切结合。也就是说，相对于西方而言，没有形成市民社会基础上以权利为本位的国家权力结构和法律体系。为社会所推崇的是积极国家观，即认为国家不仅要积极地维持政治秩序，还应积极地干预经济、社会生活。国家应垄断一切权力于一体，国家为了社会的公共利益，可以牺牲个人的私人利益。[35]这里的积极国家观就是一定意义的国家至上理念。国家至上理念是一种以国家权力为核心，以权力至上为价值追求的意识形态观念。在国家至上理念支配下，国家本位型刑事政策表现出泛道德主义倾向。我国当下正处于由警察国向法治国转型的起步阶段。警察国的法律文化传统在我国社会生活中仍然根深蒂固，几千年来的社会主流价值观念与文化规范都是以牺牲个人利益、无视个人价值、漠视个人存在为基本特征的社会本位主义。而法治国建设目标的提出，则使我们这个传统社会第一次确立了公共政治现代化的努力方向，在刑事法制领域确立制约国家刑罚权、保障公民基本人权的刑法保障机制，则成为实现刑事法治进而推进国家从警察国向法治国根本转变的关键。刑事法治的自由保障机制应该成为我们孜孜以求、努力为之奋斗的理想。我国刑法的主流文化与价值取向应当向制约公共权力、强化国家义务，弱化公民对国家与社会的服从义务，提升个人的独立性与自觉性，实现个人的法律安全与法律自由的方向发展。但同时，也如同历史发展本身有其不可逾越的客观规律一样，社会的法治化过程同样不能实现所谓跨越式发展，从前法治国的警察国时代一步跨越法治国时代，而进入所谓后法治国时代，并以后法治国时代所兼容的社会价值观念作为法治化进步阶段的法治理念基础。
因此，我国目前所处的法制背景、价值观念、文化环境与社会政策氛围等立法政策选择的语境，显然既不同于我国封建专制时期所处的前法治的警察国的时代，也不同于当代西方国家所处的后法治时代。在这样的情况下，就必须正视我国的国情，对待某些无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题上，不能盲目照搬西方国家的做法。我们的国度、我们的时代只能设计为特定的价值观念基础所兼容的无被害人犯罪刑事立法政策。在对待卖淫嫖娼、赌博、吸毒等行为上，西方国家可以将它们划出“犯罪圈”，采取直接合法化的政策，因为这种策略与它们的国家权力观主宰的社会价值主流观念是相容的；但是，我国在将这类行为合法化之前必须审慎。虽然，大多数这些行为在我国是作为“行政违法”处理，但要直接合法化势必与我国目前的国家权力观念，与我国主流价值观念所处的阶段相背离。由此可见，中西方关于无被害人犯罪立法沿革的差异是有着深层次的原因的。面对国外处理无被害人犯罪的非犯罪化主流，我们在借鉴时务必遵从我国的文化根基，不能脱离我国的现实背景，不能一味盲目地照搬国外模式，对无被害人犯罪刑事立法政策的选择必须是切合实际，立足国情的才是理性的。
【作者简介】
肖怡，女，首都师范大学政法学院讲师，法学博士。
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