美国对无被害人犯罪的法律,在上个世纪左右经历了多次回转。最近几年,也有明显回转的趋势,社会进入到了一个非刑事化阶段,然而这并没有紧随着自我控制的时代而立刻到来。19世纪晚期和20世纪早期,人们研究控制不道德行为的兴趣在整个西方世界都高涨了起来。所谓的“康斯托克法”将邮寄淫秽物品的行为也认定为犯罪,该法还将任何有关避孕的信息视为淫秽的。大概与此同时,许多州将堕胎视为一项犯罪。[10]在1870-1910年间,许多州司法辖区都强化了反对同性恋行为、吸毒和青少年性行为的法律。他们的抵制变革运动至少一直持续到20世纪30年代。[11]这一时期,一个强大的社会运动发动起来驱除城市中的“红灯区”和商业中的道德败坏行为。道德运动首屈一指的胜利是全国禁酒令,这项“高尚的实验”始于“一战”之后,而且只延续了10年的时间。禁酒令在20世纪30年代后期被废除;正统的力量开始了漫长而疲惫的撤退。更为好战和人数众多的“恶徒们”似乎已经摧垮了抵制变革者们的营垒。[12]从20世纪60年代开始,伴随着犯罪率的增高与治安形势的恶化,刑事政策发生了较大的变化,鉴于实际的犯罪调查统计,虽然曾经使用众多的人力物力,结果显示各种防制与对抗犯罪及促进人犯再社会化的措施,成效仍是不彰,从而在理论上不得不务实检讨并寻求另外的途径,出现了适用具体犯罪与犯罪人的宽松的刑事政策理论。1962年美国模范刑法典草案,即从刑法的非道德化观念而主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。1970年制定的《联邦总合性药物滥用防止及管制法》对药物中毒者设立更生的规定,之后各州陆续消除无被害人的刑罚规定。[13]加利福尼亚州1976年的一项法律就把“成年人之间自愿的私人性行为”合法化了,而且还将诸如“成年人同居、鸡奸和口交”之类的“无受害人犯罪行为”从刑法文本中删除了。[14]卖淫在内华达州也已合法化[15]。只有少数的一些州继续认为同性恋行为是犯罪。而且,对大多数无被害人犯罪交由社会机构处理,90年代中期以来,美国的大多数州开始把酗酒后妨害治安的犯罪人交给酒精治疗部门处理,而不是送入看守所。毒品犯罪也是如此,使用大麻一直是美国二十多年来非犯罪化运动的一个焦点,这并不意味着鼓励人们合法地使用大麻,而是意味着将这种罪名从刑法中删除,使用其他的社会制裁方式来控制使用大麻。[16]
在日本,虽然刑法规定了堕胎罪,但是由于颁布并实施了《优生保护法》,允许在一定的范围内进行堕胎,因此堕胎罪事实上已经被非犯罪化了。[17]还有许多国家,虽然一些无直接受害者的犯罪仍保留在刑法中,但处刑已很轻。如韩国,19世纪以前,通奸者是要被处死的,但现行刑法规定明显减轻。
虽然非犯罪化是无被害人犯罪刑事政策的普遍趋势,但是,各国的刑法典中仍然有将无被害人犯罪纳入“犯罪圈”的规定。例如:丹麦现行刑法典中规定了乱伦罪、淫媒罪、经营卖淫罪、公共场所猥亵罪;芬兰刑法典中规定了淫媒罪、堕胎罪;瑞典刑法典规定了与后代性交罪;挪威刑法典规定了妨害风化的重罪;瑞士刑法典规定了露阴罪、促进卖淫罪、未经许可卖淫罪、色情刊物罪。奥地利刑法典规定了中止妊娠罪;泰国刑法典规定了卖淫罪、淫秽物品犯罪、堕胎罪;法国刑法典规定了非法中断妊娠罪、淫媒罪、拉客卖淫罪;越南刑法典规定了破坏一夫一妻罪、乱伦罪、违法使用麻醉品罪;西班牙刑法典规定了堕胎罪、性暴露及性挑逗罪、淫秽行为犯罪、通奸罪、姘居罪、乱伦罪;俄罗斯刑法典规定了建立或开设卖淫场所罪、非法传播淫秽材料或物品罪;加拿大刑法典规定了猥亵、淫秽物品犯罪、淫秽表演罪、邮寄猥亵品罪、容留奸淫罪、游荡罪;德国刑法典规定了亲属间性交罪、促成卖淫罪、露阴罪、散发色情文书罪、从事禁止的卖淫罪、妊娠中止罪;日本刑法典规定了公然猥亵罪、散布猥亵物罪、举办、聚集赌博罪、发售、授受彩票罪、堕胎罪。可见,虽然在处理“无被害人犯罪”的政策上,整体趋势已经强烈而清楚地向着宽容的方向迈进了,但仍然没有将赌博、卖淫、吸毒和滥交行为全部非犯罪化。[18]
二、我国规制无被害人犯罪的立法现状
我国刑法对无被害人犯罪一直持谨慎的态度,一般都没有将犯罪学意义上的无被害人犯罪规定为刑法中的犯罪,而更多地看作是道德范畴的事。究其原因有二:一是认为这类行为所造成的社会危害不是很大,多数是一个愿打,一个愿挨,只要不触犯刑律,不捅出大漏子来,法律不愿加以过多的干预;二是出于刑法经济的考虑,不愿把过多的注意力、时间和财力投入其中,以便把目光重点集中到大案、要案上去。只是对赌博、吸毒、卖淫等社会影响较坏,可能危及公共安全的行为,才通过立法予以干预,即使这样,立法亦不完善,只是泛泛之作。[19]