如前所述,新旧两派争论的后期,旧派的部分学者由于受犯罪人格思想的影响,开始承认犯罪人格在行为刑法中的部分地位,这是对新派主张的犯罪人格理论批判的吸收。犯罪行为与犯罪人格关系的理论传至日本后得到了安平政吉、团藤重光等的支持和改进,尤其是团藤重光,以新旧两派的融合为导向,批判地继承犯罪人格的思想,创建了人格责任论。其后大塚仁进一步吸收了新旧两派犯罪人格的合理内核,将其系统化,建立了现代人格刑法学理论,行为刑法框架下的犯罪行为与犯罪人格的关系有了新的突破。
三、犯罪行为与犯罪人格关系之定位
虽然刑法学上的学派之争早已成为历史,相关的遗迹也只是散落在尘封的故纸堆中,但新旧派的诸多理念、方法等,尽管片面,却被其后的刑法学者继承下来,两派本身更是成为引导刑法学前进的两面鲜明旗帜,直至当下依旧光彩熠熠。而新旧两派在犯罪行为与犯罪人格之关系上所持的立场,成为后来刑法学者界定二者关系难以逾越的两极。质言之,犯罪行为与犯罪人格之间到底是何种关系,归纳起来大抵有不联说、必联说和或联说三类,不联说与旧派存在亲缘关系,必联说与新派联系紧凑,而或联说是在不联说与必联说争论基础上发展起来的,基本上是一种折衷的学说。
(一)不联说及必联说之介评
1.不联说。所谓不联说,系指否定犯罪人格的存在,或虽然承认犯罪人格,但否认其在定罪、归责、量刑上对犯罪行为的独立地位,秉承犯罪行为与犯罪人格之间不存在决定与被决定的必然联系,定罪、归责、量刑的基础是(相对)自由意志下的犯罪行为,除此以外犯罪人格不应当成为考量的因素。承前分析,旧派以犯罪行为为中心架构起刑法理论。,极其注重客观外部行为和实害,故刑事责任、刑罚等都由此展开,而前期旧派的表现更为极端。如贝卡里亚虽不否认意志自由是构成犯罪的前提,但在犯罪本质上持客观主义立场,他非常小心翼翼地回避了以往刑法学家们津津乐道的犯罪的主观状态问题,强调法律不惩罚犯意,不过问行为的内在恶意。[18]后期旧派的一些学者虽然对新派的犯罪人格等理论有所妥协,在不动摇犯罪行为根本地位的前提下对犯罪人格给予一定的考虑,但不能据此认为后期旧派在犯罪人格上有整体性的实质的改变。这也是后期旧派隶属于旧派的重要原因。在后期旧派那里,犯罪行为与犯罪人格关系之不联系说依然占据优势,甚至可以说是通说地位。即使开人格责任论之端的毕克迈耶(洪福增语)也只是认为,“我们之所以处罚行为人,是因为‘他的所为和他的所愿’”。[19]而贝林在构成要件中驱逐主观的、规范的要素,犯罪人格绝难受到重视,更无法与犯罪行为建立联系。否定犯罪人格的观点,通常是不联说在当下的有力支持者。如卡尔·F·许斯勒和唐纳德·R·克雷西借助心理测量法发现犯罪与个性因素没有联系(忽视了环境因素)。[20]如日本的平尾靖、森武夫和美国的威尔逊、赫恩斯坦等都认为犯罪人与常人具有共同的基础,不存在异样的本质。[21]再如犯罪学中的“标签论”为不联说的积极拥护者。“标签论”从犯罪只能由刑法认定出发,否认人格和犯罪之间存在关系,主张犯罪是由社会控制和法律造成的,与罪犯本身的人格无关。[22]此外,承认犯罪人格,但基于犯罪人格的无法或难以测量而拒绝其在定罪、归责、量刑中的作用,也是不联说的扞卫者。
亲缘于旧派行为刑法的不联说,随着行为刑法的弊害所遭受的诟病和对越来越多的行为人刑法的思想的容纳,难免成为不可思议的学说。行为刑法作为特定时代实践的产物,凝聚了理性思辨的睿智,其既有的保障人权、追求正义、构建严密的刑法理论体系等特质,价值巨大,优势明显,且垂范后世,但其消极意义也不言而喻。行为刑法的致命伤只要是抛开犯罪人来研究犯罪行为与刑罚的关系,着重罪与刑的均衡而忽略刑罚个别化。其实,行为刑法在新旧两派的论战中,其早期坚持的一元的犯罪论体系早已因融入了行为人刑法的思想而嬗变成实质上的二元的犯罪论体系,即由在行为中认定犯罪的实体,并以行为作为犯罪成立的必要原理的一元的犯罪论体系转向将犯罪人格或其部分内容作为犯罪成立要件的实质的或形式的二元的犯罪论体系。[23]检点域外法治强国的刑法理论和实践,纯粹以“行为”作为定罪、量刑等标准,概不存在。因此,亲近旧派的不联说,对犯罪行为与犯罪人格无必然联系及不予考量犯罪人格的定位,既不现实,也不必要,更不应该。其一不现实在于犯罪行为与犯罪人格之间存在着天然的联系。后期旧派对犯罪人格因素的引入,实质上是“脱离行为的人格是没有的,脱离人格的行为也是没有的”,[24]在特定时空下的变相提前演绎而已。尽管理论界对犯罪人格的内涵、外延等仍有不同的认识,[25]但这难以否定犯罪行为与犯罪人格的联系,即犯罪人格对犯罪行为一般具有源发性,具体的犯罪行为通常表现了一定的抽象的犯罪人格,而该联系日渐得到科学实证的支撑,获得了独立于形而上学的生命力,从而得到了越来越多的认可和支持。其二,不必要在于不联说的诸多弊端是无法通过改进完善、采取弥补措施就能削减其负面影响的。在同时期的国外刑法学相关理论和刑法实践中,恪守犯罪行为的中心地位,绝对排斥犯罪人格,实属罕见,而以犯罪行为或犯罪人格载体的犯罪人为基础的某种折衷才是常态。如“标签论”无法解释杀人、放火等行为先于刑法认定及“贴标签”业已被作为了犯罪。因此,不联说既不贴近当下现实,又不契合时代潮流,被摒弃当在情理之中。其三,不应该在于不联说连接着虚无主义。脱离犯罪人来研究犯罪行为与刑罚,强调罪刑均衡,只会造就理论的苍白和立法的繁盛,故扩大犯罪圈、增设新罪名等就成为不得已的无奈之举,刑法膨胀在所难免,这正是行为刑法无法克服的先天性缺陷之一。这种与刑法的谦抑性背道而驰的观点和做法,隐含着法律虚无主义的巨大风险,因为当任何人都可能被贴上犯罪标签时,实际上就模糊了犯罪的标准,取消了犯罪,刑法便堕为虚无。“这等于是一条通向无政府主义的道路。”[26]