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侵权责任违法性的基本立场

  

  其次,坚持事前判断,有利于协调侵权法的保护范围和行为自由之间的矛盾,平衡侵权行为法调整的各方当事人的利益。现代社会是一个危险遍布的社会,行为一旦实施,总是会导致一定的危害后果。以事后的法益侵害作为判断违法性的时点,则可能所有的行为都有违法性,而导致违法性过于泛滥,不利于保护公众的行为自由。由此,在侵权责任构成中,违法性的判断应以现时生活和效力规范作为判断基准,考虑行为是否脱离了现时法律秩序对为一定行为或者不为一定行为的特定要求,得出适法或违法的结论。认定行为违法的时点,不是超越时空和历史的事后判断,而是以行为之时为基础对其进行与社会法律秩序是否相适应的经验的和事前的判断。


  

  第三,违法性判断的时点选择为行为之时,有利于侵权法规范预防功能的发挥。事前判断要求行为人在行为之时,遵守法律秩序现有的行为规则,同时依据合理人的经验和谨慎要求,遵守在特定情形下合理人应遵从的注意义务标准。这就要求行为人在主客观方面积极努力预防损害结果的发生。二元的行为不法论强调积极的、规范的一般预防。在行为不法论看来,侵权责任是行为规范的效果展示,侵权责任的目的是矫正破坏的规范,维持规范并将之作为社会交往遵循的标准。之所以说是“一般”的,在于侵权责任的效果指向所有人;而之所以说是“积极”的,是因为侵权责任的效果不在于威慑,而在于训练公众的规范意识和对法的认同感,稳定、强化因侵害行为受到破坏的秩序和信赖[29],从而使得违法性的对象基础,不但成为行为违法适法的裁判规范,同时还是行为人的行动指南。


  

  四、违法性的判断逻辑


  

  与违法性行为时点判断相联系的一个问题是违法性的逻辑判断,即到底是“由因及果”,还是“由果及因”,对此行为不法和结果不法存在不同的观点。结果不法论是“由果及因”,即从业已存在的结果推导,考察该结果是否存在,以及结果的大小,在结果存在的前提下分析其原因,以及原因和结果之间是否存在条件因果关系。结果不法的由果及因方法是从结果到结果,其逻辑思维的起点和终点是一致的。它们在突出法益损害事实的前提下,对于引起法益损害的原因是人的行为,还是物的移动,在所不问。行为不法论采用的是“由因及果”,它是从行为的考察出发,综合行为的相关样态,沿着行为的发展轨迹进一步分析结果的有无和大小。


  

  就逻辑判断而言,行为不法的由因及果的逻辑判断较为可取,其主要理由有两个方面:其一,行为不法的逻辑结构符合行为规范的目的。行为无价值重视人的行为主客观要素,重视发挥违法性的判断的提示和告知机能。侵权行为规范目的在于人的行为,如果任凭行为人恣意行为,则法益保护也成为一句空话。由此,应将行为作为违法性的逻辑判断的起点,通过与规范违反相联系,通过规范确保人的行为符合社会秩序的要求,以规范效力控制人的行为,从而实现法益保护的目标。


  

  其二,行为不法的逻辑判断,能较为合理、准确的确定保护的范围。从结果不法的司法程序看,完全的结果不法落入到了因果关系的“陷阱”之中。如前所述,结果无价值假设一个客观的考察者(Objektiver Beobachter),对引起结果的诸条件进行探寻,这种考察的进路是从结果到行为的逆推,以确定导致结果的原因。这一判断因果关系的方法注定是一种事后判断。但技术、工业、交通的发展以及社会生活日益紧密的联系使个别的损害事件作为因果关系的结果归责于个别的行为人变得越来越复杂,甚至“个别人之行为与被害人的具体损害结果事实之间的因果关系越来越经常性地成为不可回答的问题(诸如辐射、空气污染和药物剂量)。”[30]若侵权法坚持结果惹起,则因果理论必然会阻碍民法的有效保护。[31]这样,结果不法论下的逻辑结构,通常会过度甚至错误认定违法性,使得违法性的认定处于一种可有可无的尴尬境地。而行为不法论的逻辑结构,从行为本身以及行为伴随的因素出发,并通过行为与侵害法益的结果相联系,确定违法性的有无,可以更为合理、精确地确定保护范围。例如《<中华人民共和国道路交通安全法>实施条例》第九十二条第一款:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。”交通肇事后,法益损害的后果已经造成,因逃逸而加重民事责任从结果不法说的角度来看道理并不充分。也许有人会说,逃逸影响了救治,因此加重责任,但如果不逃逸但也不救治,或者虽欲救治但因医院非常远而来不及,效果也并无不同,可见结果不法说解释起来总是捉襟见肘。相对而言,行为不法的逻辑结构解释起来就简单很多,这是因为侵害且逃逸的行为的违法性较单纯的侵害而言,要严重得多,他不但侵害了他人人身法益,同时还主观上有逃避责任的意思。通过与行为相关的因素的判断,得出了更为精确的结论,这就是行为无价值的逻辑结构本旨。



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