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侵权责任违法性的基本立场

  

  在行为不法说看来,结果不法说上述两个方面的观点是不能成立的。[6]其一,“结果定位”的违法性标准在一日千里的社会面前出现了泛滥之势。[7]结果不法说认为,损害结果与违法存在密不可分的关系,结果可以视为行为的一部分。然而,结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时,由于结果已不在行为过程的直接范围内,除非法律明文规定行为人对间接侵害行为应负责,否则难以合理解释间接侵害行为的行为人具有违法性;而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果(第一次现实损害结果)上,但最后还是归咎为导致该结果的行为,认定其具有违法性,[8]这样就将导致违法性判断过度泛滥。如某次交通事故,驾驶人(该汽车的买受人)即使遵守所有交通规则,仍因为无法预见而撞上儿童,是否汽车制造商、销售商以及谨慎的驾驶人均因为有“行为”、有“权利侵害的后果”,而均具有“违法性”呢?答案显然是否定的。[9]如果采用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果,那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性?例如,在德国每年大约15000人死于交通事故。通过考察汽车市场份额,理论上是可以计算出与每辆汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为(生产汽车),违法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的:此种行为具有违法性。显然此种结论是荒谬的,并且为了避免进一步给生产商施加责任,人们被迫否认过错,甚至否认相当因果关系。通过否定因果关系来免除责任方法很明显是虚假的,因为结果(死或伤)既不是生产汽车这一活动的非典型的结果,也不是不可能的结果,所以此处必定具有相当因果关系。[10]由此可见,依据结果不法论,违法性的控制功能并没有充分发挥,没有达到人们对其的功能预期。所谓的客观、具体、明确和统一等,不过是建立在判断标准过度泛滥的基础上的,毫无准确性可言。


  

  其二,在违法性阶段考察法益侵害之外的其他行为要素,不足以混淆违法性和有责性的界限。在结果不法论下,动物、自然界或者人无意思的动作可能造成的损害或者危险具有违法性,从理论上可以成立对物的正当防卫。如老虎咬伤人,可肯定其违法性,但因为不可归责于它而免责。但在行为不法论看来,因果行为理论是不能成立的,行为是目的的实现,人的主观目的对于行为具有支配性,命令和禁止规范仅通过人的意志才能转化为人的行为。基于对人类行为的认识,违法的不可能是一个法益损害的中立的结果,而只能是人的行为。法规范上的行为义务是针对人类主观上的意志而为规律,非人类主观意志所能控制的因果关系,则非法规范的行为义务所能控制的范畴。[11]如甲在攻击乙,而丙正找甲寻仇,于是出手攻击甲,乙免于受伤。在对丙的行为是否构成正当防卫时,结果不法认为存在违法性阻却,但行为不法则认为有违法性,显然后者更加符合大众的法感情。



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