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融合与超越

  

  卢曼对这种因果分析持一种批判的态度。对他来说,无论是反映模式还是工具主义模式都忽视了一个重要的问题,那就是系统的自主性(包括法律的自主性和其他社会次系统的自主性)。他认为,仅仅从外部视角来观察法律是不充分的,传统法社会学的研究方式虽然正确地强调了法律与社会之间的关联,然而却忽视了这种开放性背后的封闭性,单方面地强调社会(或社会的某些领域,比如经济、文化等)对法律所具有的决定作用,而这就难以解释法律系统的运作为什么与外部事件并不总是同步这一事实,所以还是没有能够清楚地描述法律在现代社会中的真实状态。比如说以法律作为改变社会的工具,虽然有可能获得一些成果,但是其所面临的限制也是显而易见的。法律对社会的作用常常无法完全被预先确定,我们所能掌握的一般只是第一个、直接的效果,却无法控制进一步的效果与副作用,有时候甚至对这种直接效果都难以把握。因此,卢曼认为系统与环境之间无法用一种简单的“控制”观点加以说明,他认为:“对这种系统理论而言,不存在超越界线的投入和产出——确定自我生成结构的条件;或许存在观察者,他借助相应的独特区分来观察其他系统,但自己却不依赖于投入与产出,而只取决于那种自我建构的区分。在调节过程中被觉察到的投入只是该系统中某种自我建构的信息,而这种结构不是别的,正是区别的一个组成部分,该系统正在试图将其差别减少到最低限度。”[24]只有在产出和投入的因果关系可靠地起作用的情况下,才谈得上控制论,比如恒温机对室内温度的调节,但是须知这种机器只能控制室内的温度,而不是全球的温度。


  

  这种观念决定了,虽然卢曼和其他法社会学研究者都试图阐明法律与社会间的关系,但是他们对于这种关系的具体存在状态的看法是截然不同的。在卢曼看来,法律与社会其他部分之间的关系,不是投入/产出的关系,也不是目的/手段的关系,而是一种一种基于激扰——回应结构的耦合关系。[25]耦合包括两种情况:运作耦合(operational coupling)与结构耦合(structural coupling),它们是两种不同的系统与环境间的联系方式。运作耦合是以运作为单位,它包含了两个变量:一个是系统的自创生,另一个则是系统与环境间的同时性,它允许系统的运作和系统分配到环境中的运作之间一种即时性的耦合。法律系统与其它次系统间运作耦合比较典型的例子包括议会对法案的通过,或者一项支付行动的发生等等,它们既具有法律上的意义,也具有政治的或经济上的意义。而结构耦合则是指系统与环境之间不是一个一一对应的关系,系统只能在结构的层次上来处理环境带来的激扰。在这一形式中,系统假定并结构地依赖于其环境中的特定状态或改变。[26]这一概念所针对的,乃是社会功能次系统之间,通过某些特定结构的媒介,使得不同功能系统能够在维持自身独立性的同时,保持较为紧密的联系。


  

  在法律与诸多其他社会次系统之间,卢曼着力讨论了法律系统与经济系统和政治系统之间的结构耦合。对于法律系统与经济系统之间的结构耦合,他认为存在着两种主要的形式:财产和契约。卢曼把财产定义为“基于特定区分对客体的观察形式”,[27]即对财产的不同所有者之间的区分。法律系统和经济系统都涉及财产问题,而财产对二者来说又具有不同的意义,因而较为适宜于称为两个系统结构耦合的机制。对于经济系统来说,其自创生依赖于一个特定的条件,那就是对于特定的物品、货币或者服务,必须能够区分谁有/谁没有处分权,只有满足这一条件,支付才有可能进行,这种处分权就是财产。而对于法律系统来说,对财产的拥有代表了一种重要的法律上的权利,这一权利是民法、甚至是整个法律制度的一项重要基础。由于财产的这种特性,使得通过对财产问题的涉及,经济系统的运作变成对法律系统的激扰,而法律系统的运作又变成对经济系统的激扰,同时又不影响各自的运作封闭。然而财产只是一个初步的区分,由于财产可以进行流转,因此人们还必须能够确认其在一项交易之前和之后的状态,这可以被视为一种对区分的区分。这一形式的法律名称叫做契约,而在经济系统中则被称之为“交换”。在卢曼看来,契约是社会历史中最为重要的演化成就之一,如果没有契约,就不会有财产的大规模流转,也不会有分化的商业组织。法律系统与经济系统通过契约的耦合实际上是通过“契约自由的制度化”而实现的。[28]通过这种结构耦合,在同样的结构下,经济系统以追求利润为目标,而法律系统则以实现正义为任务,二者并行不悖。


  

  而对于法律系统和政治系统来说,卢曼将宪法视为法律系统与政治系统结构耦合的首要机制。他认为在现代宪政国家的理念下,宪法同时扮演了对于法律系统和政治系统加以限制的结构的角色。它所起到的作用是双方面的,一方面它限制了政治与法律的相互影响,另一方面则又增加了这种耦合的框架中的可能性。宪法使实证法作为政治组织的选择的工具,与此同时又使实证法成为规制政治的工具。虽然宪法作为结构本身是单一的,但是对于法律系统和政治系统来说,却具有不同的意义:对法律系统而言,宪法构成了法律决定所必须遵守的有效法律文本的最上位法律规范,也就是说在司法的决定过程中,法院将宪法视为有效的法规范的一部分,然后将宪法与其他有效的实证法区分开来,把它当作一个对所有其他法律的判断标准,用合宪/违宪的判断作为法律判断的起点。而对于政治系统而言,宪法则意味着其运作必须符合法律的要求。这种结构耦合把政治系统的运作转变成对法律系统的激扰,把法律系统的运作转变成对政治系统的激扰,但是又不影响各自的运作的封闭性。正因为这样,卢曼才会认为:“我们可以说宪法为法律系统的自我指涉问题提供了政治的解决之道,而为政治的自我指涉问题提供了法律的解决方法。”[29]



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