结构控制和行为控制,无论在控制对象还是在法律特征上,无论是在法律构成还是在主要表现形式上,都有很大的不同,它们在
反垄断法中扮演不同的角色,担负不同的任务。但是,纵观各国反垄断的立法与司法实践,我们又发现,结构控制与行为控制之间并不存在一条不可逾越的鸿沟。它们在相互对应、互相区别的同时,又天然地联系在一起,在调整垄断和限制竞争行为、维护竞争性经济秩序的过程中相互配合,相得益彰。
发达国家
反垄断法目前均将具有垄断状态或市场支配地位作为界定垄断行为的先决条件,有的还做了明确界定。如英国、德国的
反垄断法均具体规定了构成市场支配地位的市场份额。这样做的好处是增加了法律的确定性,不但有利于执法机关的执行,而且有利于企业遵守
反垄断法。这一经验也被我国立法所借鉴。德国的
反垄断法还规定了市场支配地位的推定制度,也就是说,对于具备一定市场份额的企业推定其具备市场支配地位。这个制度同样在我国立法中得到反映。[43]我国反垄断立法较为成功地引进了国外的先进立法经验。但应注意,推定制度不应绝对化,市场是复杂的,将标准简单化一方面固然有利于执法,但另一方面也有可能伤害经济的发展。这是我国反垄断立法者面对的一个难题,执法的便利性有可能导致“一刀切”。而且,如上文所述,笔者认为这样的一个绝对化的市场份额推定在金融综合经营乃至金融与工商跨业经营竞争的时代,似乎并不不能充分体现法律的正义。我们应当在秩序的法律价值下确保个案正义。
(二)个案正义――抗辩制度的完善
法律总有例外。由于市场支配地位本身并不违法,只有滥用这种地位才是违法的。因此,
反垄断法对滥用市场支配地位的规制应采用“合理原则”,即被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业应当有权对有关指控进行抗辩,为自己的行为进行法律辩护。法律应当允许被指控实施滥用市场支配地位行为的企业对有关指控进行抗辩。
如果处于支配地位的企业能够对自己被指控滥用支配地位的行为做出了客观合理的解释,即它所采取的行为是为了维护自己合法利益的恰当手段,并且主观上出于善意,反垄断主管机关和法院就可以认定其没有滥用。比如,拒绝交易是出于购买者本身的不当行为;独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段;出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要和适当的;等等。这也是在法律的一般规则下确保个案正义的体现。
我国反垄断法允许这种抗辩。如《
反垄断法》第
43条规定: 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。允许这种抗辩的目的,是要在处于市场支配地位企业的利益与其竞争者或消费者的利益之间进行平衡协调,防止明显偏向某一方从而更有利于实现社会整体利益,也实为一种对复杂市场行为的更接近真实的诉求。
(三)完善制裁――责任体系的充实
关于金融集团滥用市场支配地位的法律责任问题,笔者认为,应充分鉴借国外经验,结合我国特点,建立形式多样、富于实效的法律责任体系。首先,我国应综合运用刑事、民事、行政责任来制裁滥用市场支配地位行为。
就行政责任而言,对于违反
反垄断法的各种滥用行为,反垄断主管机关有权责令行为人停止违法、颁布行为禁止令、没收违法所得、处以罚款、吊销营业执照等。就民事责任来说,经营者实施滥用市场支配地位行为,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。并且可借鉴美国等的增加赔偿制度,如三倍损害赔偿等,以增强民事责任对滥用行为的制裁力度。同时,为充分发挥法律的权威作用,有效制止严重滥用市场支配地位的违法者,应在滥用市场支配地位控制制度中规定必要的刑事制裁条款,对实施滥用市场支配地位行为触犯刑律构成犯罪的,依法追究刑事责任。
其次,对于世界各国在控制滥用市场支配地位过程中所采取的其灵活多样的方法,如采取恢复竞争措施、责令改换替代经营方式等也可予以借鉴,这些方法既可降低审理滥用行为案件的成本,又可及时有效的制止违法行为,体现效率原则。