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反垄断法承诺制度的执行难题与执行激励

  
  “情势变更”原则在其他国家的反垄断法实践中已有先例。例如,欧共体理事会1/2003号条例规定,作出中止调查决定所依据的任何事实(any of the facts on which the decision was based)发生实质性变化(material change)时,委员会都可以主动重开调查程序。

  
  我国《反垄断法》也规定,如果中止调查的决定所依据的事实发生重大变化的,反垄断执法机关应当恢复调查。这里要求,客观情势发生的变化必须达到“重大”程度时才可以恢复调查,而不是所有的或一般的事实变化。至于何为“所依据的事实”、“事实变化”以及如何认定“重大变化”,法律都未予规定,而是留给执法机关根据案件事实进行自由裁量。

  
  四、反垄断法承诺制度的执行激励

  
  (一)扩展“公共知识”的传导渠道

  
  经营者承诺的前提,要么执法机关通过调查掌握了经营者违法的初步证据,要么这种证据来自其他主体的告发,此后,双方便围绕着此“公共知识”寻求自身的最优战略。如果“公共知识”的范围越大,“信息偏在”越不明显,则承诺结构就越趋向于平衡,经营者对反垄断执法机关的牵制能力也就越强,最终的承诺履行也就越容易按照既定的轨道进行。产生“动态不一致性”问题的重要原因之一就在于执法机关掌握了较多的信息,并将该信息私人化,据此可以实施单方违诺行为,而不必担心受到经营者或社会公众的指责。因此,适当拓展“公共知识”的传导渠道,就能够解决执法机关行为的内部化问题,就能够通过“外部监督”来减少执法机关食言的可能性。

  
  在反垄断法上,扩大“公共知识”的主要途径是程序约束。程序的重要特征是透明性、过程性、交涉性与合意性,通过公权运作的程序化,可以将反垄断执法机关所掌握的信息公开化,克服“信息偏在”所导致的“动态不一致性”问题,进而能够限制执法机关执行承诺的自由裁量空间,防止其借公权名义私相授受公共利益。

  
  事实上,反垄断法承诺制度本身,首先就是作为一种程序而存在,它无非是执法机关与经营者集体决策、解决纠纷并分配利益的过程,公开、平等、合意、非强制性是其基本特征甚至价值追求。在反垄断法承诺制度中,主体间的利益冲突、围绕信息所进行的博弈,以及通过争辩形成确定的结果,都是制度执行中的主要信息,因此都应当通过公开化的程序将其拓展为社会的“公共知识”[11]。

  
  (二)保障经营者的“理性预期”

  
  根据“动态一致性”理论,解决反垄断法承诺制度执行中“动态不一致性”问题的主要办法就是事前进行令人置信的承诺,即政府通过制度安排,使得经营者相信,在确立经营者的最优行动(即经营者主动承诺)之后,政府的承诺仍然是最优选择,即无论对于经营者还是反垄断执法机关来说,遵守承诺不仅在承诺确立时最优,在执行的整个阶段也都是最优的。也就是说,事前进行令人置信的承诺,目的在于保障经营者的“理性预期”,防止经营者的对策行为使得反垄断执法无法获得预期效果,造成社会成本。

  
  经营者在作出是否承诺的决策时,会考虑到政府是否会自食其言,以及自身行为与政府行为之间的交互影响,因此,对反垄断执法机关未来行为的预期很可能会导致政府的政策目标落空。因此,如果不考虑或破坏经营者对政府行为的“理性预期”,就极容易产生“动态不一致性”问题。

  
  据此,经营者的承诺一经反垄断执法机关接受,意味着双方就此达成合意,承诺内容就应对双方具有约束力。只要基于集体理性进行承诺,事后就不应频繁修改,除非情势发生重大变更。例如,在美国司法部的“同意判决”(consent decree)中,尽管理论上和解双方均可向法院申请修改判决内容,但若任一方不同意,则法院很少许可。“同意判决”生效后与一般诉讼判决无异,被告对其违反被视为“藐视法庭”(contempt of court)[12]。我国台湾地区反垄断执法中的“行政和解”,也规定了严格的“撤销法定”原则。一般情况下,和解契约不得以错误为由撤销,只有在符合法律规定的严格条件下,才可予以撤销。这些情形主要包括:相对人提出作为和解契约所依据之文件,事后发现为伪造或变造;和解事件经法院确定判决,而为“公平会”与相对人双方或一方于和解当时所不知;“公平会”对于相对人之资格或双方对于重要争点有错误,而为和解;相对人故意欺瞒重要事实,致对公共利益产生严重损害[13]。

  
  限制修改或撤销的目的在于保障经营者的“理性预期”,以保证政策制定与执行中的“动态一致性”。如果承诺基于经营者的违法行为而确立,或者所依据的事实发生重大变化,则意味着经营者的预期是一种非理性的,或者作为“集体理性”的承诺的存在基础已被破坏,或根本就不存在该基础,则无所谓保持“动态一致性”的问题。例如,企业提供的信息为伪造或变造,执法者据此接受其承诺或与其缔结和解协议,则该承诺或协议自始便无“理性”可言,也就无可维持的一致性“理性”。

  
  (三)进行公共利益的法律识别

  
  由于约束机制不健全,反垄断法承诺制度执行中的“动态不一致性”,很可能产生于反垄断执法机关的自利追求,因此,为了防止利害关系人及其他公众利益受到损失,必须对承诺的执行设置一定的约束性条件。从实践看,各国一般都将公益判断作为适用反垄断执法和解的先决条件,而执法和解本身也是现代反垄断法进行公共利益衡量后的制度选择。从性质看,这一“讨价还价”的承诺过程绝非执法机关与经营者之间的私自安排,自始至终,它都必须被限制在公共利益的框架之内。


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