其三，市民法与万民法是罗马法上的一个基本分类，其中的万民法是适用于非罗马公民的诸民族的习惯法。12但Munroe Smith却并未提及这种分类。因而，其所说“已完全商法化”的“罗马法”究竟是将罗马法看作铁板一块之后的结果，还是具体指称市民法抑或万民法，不得而知。法国学者居荣曾指出：
尽管罗马人首先关注的是民法，但也第一次对贸易的组织做出了规定。市民法（jus civile）与万民法（jus gentium）的区分是商法与民法区分的先兆。当然，这种比较分析不能走向极端。因为，“万民法”首先还是适用于“各国人民”的法律，也就是说，是适用于“非公民”的法律，而并不是商业贸易关系所特有的法律。13
显然，他并不认同万民法是后世商法源头的说法。在他看来，万民法的主要功能在于解决非罗马公民的外国人之间的纠纷，至于调整商贸关系则是次要的。与居荣不同，伯尔曼认为，万民法支配了罗马帝国的绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。14但是这样一来，就要牵扯到另一个棘手的问题：为什么11世纪开始出现的商人习惯被视为是后世商法的源头，而同样是商人习惯的罗马万民法却不是？
二、罗马法为何不是现代商法的源头
（一）罗马万民法不是后世商法的源头
在罗马历史的早期，以“十二铜表法”为代表的市民法仅将订立契约、拥有财产、或提起强制还债或履行义务的诉讼等权利赋予罗马公民，邦外人则被拒之门外。第三次布匿战争胜利后，罗马确立了在地中海地区的霸主地位，贸易也随着地中海沿岸殖民的建立而得以扩展。这时，以行贩、钱商、商人、地主以及保障他们利益的军队为主要人物的帝国阶级结构，也在迅速取代以村庄为基础的农业经济。只将权利授予罗马人的制度已经不合时宜了。遂在公元前367年有了“最高裁判官”（praetor）的创设。他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时，有些条约将通商权让与某些邦外人，并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人，而诉讼的对方则不准反驳这种声明。公元前243年，又设立了一名“外事最高裁判官”（praetor peregrinus）来监督审理涉及邦外人的案件，他所适用的即是被称为“万民法”的“各民族的法律”。万民法不是单纯由罗马法学家制定和靠罗马军事力量执行的产物，而是地中海贸易中形成的习惯，并且这种习惯法经过不断的实践和创新日益变得更精致、灵活和实用。15在同市民法的竞争中，万民法最终跑在了前头。到公元前150年，向“民事最高裁判官”提出诉讼的程序已变得同向“外事最高裁判官”提出诉讼的程序一样了。万民法借尸还魂般地化入了市民法之中。在此之后，作为习惯法的万民法的内容一方面得以进入到罗马法的成文系统中，另一方面则仍旧保留在当时人们的商业实践中。前者，随着后来的法典编纂而被集录、保存，也随着法典的湮灭而被人遗忘。后者则在罗马帝国灭亡后，随着商业的凋敝而没落。在此意义上，伯尔曼无疑是对的：“无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的国内和国际的商业问题。”16
（二）
海商法的缺失
在西方商法的发展历程中，
海商法占据着举足轻重的地位。Gerald Malynes在题为“To the Courteous Reader”的演讲中说道，“就像圆圆的地球由陆地和水面组成一样，商事法是由商业习惯与海洋构成的。而且两者如同海洋与陆地一般紧密交织在一起。”Sanborn更认为，“把海事法与商法截然划开只能是人为如此，并无丝毫实施依据。”17然而，在古罗马的法典中却找不到任何幸存的像正式的海商法典之类的资料。诚然，Justinianus的《学说汇纂》中有两篇涉及到了共同海损的内容（Digest 14.2.1.; Digest 14.2.9.），对此，居荣非常清楚地写道：“罗马法在
海商法方面并没有什么建树。罗马人仅仅是限于采用了腓尼基人的制度（也就是‘罗德弃货法’规定的制度），或者是采用了希腊人的制度（nauticum foenus），也就是所谓‘最大风险借贷’（prêt à la grosse aventure）的制度。”18前述《学说汇纂》也证实罗马人确是在引用罗得
海商法。19如果再结合（一）中讨论的内容，罗马法充其量只是一个传递者，从腓尼基人、希腊人那里学来一些制度，再带着它们湮没在尘土中。而与此同时，商业活动则在起起伏伏、断断续续中进行着。如果一定要为现代商法找到一个起点，那它毋宁应当是较罗马更早的某一个时期。然而，就
海商法而言，美国学者Story指出：“不管罗马
海商法被浓缩到多小的范围内，迄今遗留甚少这一事实似乎是个至关重要的证据，说明不论是古罗马还是任何其他地中海沿岸古国，都始终未能形成一个
海商法体系。”20有体系的
海商法都不存在，更不要说它的上位概念商法了。
