尽管许多法学家仍在讨论从判例中抽出一般规则这个问题,但某些法学家已认为,引用判例过程中包含的推理,基本上是一种“靠例子”的从案件到案件的推理。换言之,如果一个过去的案件在“相关”方面与当前的案件“足够”相似,那么法院就以相同的方式审判当前的案件。而且将过去的案件作为判例,而不首先从其中抽出任何一般的规则和说明这个规则。尽管如此,主张法院引用过去的案例的目的是发现一般规则并证明接受一般规则是正当的传统理论,仍是流传极广的,而且令人觉得在值得讨论的范围内使用“归纳”这个术语似乎是有理的。
但是无论如何,用“归纳”这个术语去说明在查明过去的一个案例是一般规则的例子时包含的逆向演绎推理,会使人产生误解。因为它使人更强烈地想到类推,而非科学中运用的或然推理。当一般事实命题或关于未观察到的具体事例陈述,从观察到的具体事例推论出来或被其证实时,就存在着这种或然推理。不仅如此,“归纳”一词还会混同于演绎推理形式中作为大前提的全称归纳判断,或混同于真实存在的或说传说中的发现一般命题的直觉归纳。
当然,如果引用判例过程中的逆向演绎推理被视为假设推理,或假设式演绎推理,那么,它也的确是科学程序中一个重要的组成部分.在不断精炼科学假设以避免被相反事例所证伪的过程中,科学理论和观察之间存在着相互影响。同样,法院也需要不断精炼一般规则,以适应各种案件和避免不公正或不适当的判决结果。这两者之间存在着有趣的类比。尽管如此,那些由例证提出可能性而同时又会被将来经验所证伪的一般命题,和判决案件中适用的规则之间,仍然有着十分重要的区别。有关司法过程的经验科学当然是可能的,它可以由关于法院审判过程的一般事实命题所构成,也可以是一个重要的预测工具。但是,区别这样一个经验科学的一般命题和法院说明及运用的一般规则,还是颇为重要的。
二、描述理论和规范理论
认为逻辑在判案中仅起次要作用的理论,有时旨在纠正有关司法过程的错误描述,有时意在批判法院“过份注重逻辑的”、“形式的”、“机械的”或“自动的”司法方法。我们必须区别并分别评估对法院实际使用的方法的描述,和希望法院使用某种方法的要求这两种东西。但值得注意的是,在许多关于法律推理的讨论中,这两者常常被混淆了。这也许是因为,人们认识到了法律规则和判例具有相对模糊性这一重要的但又常常被忽略的事实,同时这种认识又激发了人们努力纠正传统的有关司法过程的错误描述,努力纠正这种过程的本身。在形成一般规则时,预期并提出各种将来可能产生的情况组合,是不可能的。这就产生了法律规则和判例的相对模糊性。任何规则无论怎样加以精确描述,总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题,又无法求助于语言规范,求助于法律解释规则,甚至参考明确的或假定的立法目的,也是无济于事的。在这种情况下,规则就会模糊不清或模棱两可。如果两个规则可适用于一种具体情况,同时规则又包含“合理的”或“实质性的”等不确定的术语,那么类似的模糊性也会产生。要解决这些问题,只能依靠其他一些方法,这些方法的合理性不在于结论和前提之间具有逻辑关系。与此类似,判例也无法从逻辑上归类于数目不定的一般规则,因而要确定—个判例显示权威的一般规则,也不能求助于逻辑加以解决。
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