哈罗德·伯曼:《美国法律讲话》(陈若桓译),三联书店1998年版,页20。
茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,页167。
宗建文博士曾经分析了
刑法适用解释与我国传统司法解释即“两高”解释的区别:第一,从解释规则的属性看,“两高”解释是创设一般性规则,而适用解释则是针对具体案件由法官界定法条的内涵,法条内涵明确化、具体化;第二,从解释主体看,“两高”解释的主体是最高人民法院与最高人民检察院,而适用解释的主体则是审判具体案件的法官个人,法官个人的适用解释是法官在审理个案时,在罪刑法定原则约束下行使自由裁量权、发挥司法能动性的体现;第三,从解释的功能看,“两高”解释是静态描述
刑法条文的内涵,要求法官予以遵循,体现为一种单方要求,而适用解释的过程则是法官主导下,通过控、辩双方对法条内涵的不断辩明、经验知识参与案件决断的双方说理过程。参见宗建文:《
刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,页119。
储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,页464。
宗建文:《
刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,页139。
孙万胜:“司法理性、经验与司法良知”,载《法制日报》2001年5月27日。
关于期待可能性的判断标准,
刑法理论与司法实务上有三种学说:(1)行为人标准说:以行为人在行为当时有无另外选择合法行为之可能性为标准。此说为主观化的期待可能性学说所主张,反对者则认为此说有削弱国民守法义务之弊,而另谋修正理论。(2)平均人标准说,以社会平均人的“启动能力”作为判断行为人是否有为相同行为之可能性的标准。(3)国家标准说,认为期待可能性的判断标准,是一种客观的价值判断,故不能纯以被期待者——不论是行为人或社会平均人——的主观立场而断,因此,期待可能性的有无应求之于国家法律秩序的观点,而以其所期待于行为人采取合法行为的具体要求为标准。一般而论,平均人标准即常人标准说是主张缺乏期待可能性为一般的超法规阻却责任事由者的通说。
国帝国法院RG66,397(399),转引自汉斯·海因里希·耶塞克:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,页603。
宗建文:“刑罚正义论——罪刑法定的价值分析”,载赵炳寿主编《刑罚专论》,四川大学出版社1995年版,页32。
陈兴良:《本体刑法学》,商务出版社2001年版,页88。
一个不可否认的事实是,无论是传统的罪刑法定还是当代的罪刑法定,无论是作为
刑法原则的罪刑法定还是作为
宪法原则的罪刑法定,无论是大陆法系的罪刑法定还是英美法系的罪刑法定,也无论是作为国内法原则的罪刑法定还是作为国际法原则的罪刑法定,始终都是从消极地限制国家刑罚权的立场加以确认的。在世界范围内,凡是确认罪刑法定原则的国家,没有哪个国家是从所谓的积极的罪刑法定与消极的罪刑法定的统一的立场来理解与规定罪刑法定原则的。
何秉松主编:《
刑法教科书》1997年版,页63-68。
大陆法系与英美法系具有不同法律传统和法律渊源,罪刑法定在两大法系中也具有不同的表现形式。罪刑法定主义作为一项
刑法基本原则,明确地形成于强调立法权优越地位的大陆法系国家,强调通过
刑法的自律原则(指对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚,由国民自己通过代表来加以决定)和预测可能性原则(对什么行为科以何种程度的刑罚,对于一般国民来说必须具有可预测性)制约具体行使国家刑罚权的司法权。而英美法系则是从探索、细化程序的正当性来接受罪刑法定主义思想,其基本特征是在以立法权对司法权进行实体制约的同时,更为强调正当程序(due process oflaw)对公民自由的保障。因此,英美法系可以说没有罪刑法定之形而有罪刑法定之实。
在日本,刑法学大师牧野英一曾经主张罪刑法定原则应当随着时代的发展而进化,随着
刑法的刑事政策化,必须在罪刑法定的传统意义之外赋予其所谓的文化国或新法治国的内涵,即在罪刑法定传统的限制机能之外,发掘出所谓的保全社会的促进机能。然而,日本刑法学界的主流意见并没有追随牧野英一的进化论及其对罪刑法定原则的种种非议。