事实上的非犯罪化与期待可能性——对安乐死出罪处理的路径及其法理解读
梁根林
【全文】
一、对安乐死出罪处理的路径选择：事实上的非犯罪化 “安乐死”一词源于希腊文euthanasia，原意为“快乐的死亡”，现在则“是指基于受到无法医治的疾病所引起的激烈的痛苦，且处于濒临死亡状态的患者的意思，为了除去其肉体的痛苦而使其死亡的情况。”
自20世纪30年代以来，在世界范围内围绕着争取人道死亡权利、推动安乐死非犯罪化甚至合法化而展开的安乐死运动，大大地改变了人类的生死观，同时也推动了一些国家刑事司法乃至刑事立法的变迁。在我国，无论是民意调查显示的公众舆论，还是在医学、伦理乃至法学界，主张将安乐死行为合法化都是主流意见。而包括笔者在内的许多刑法学者则认为，尽管从抽象的人权与人道的立场立论，我们应当正视人终结自己生命方式的选择权，人应当享有合情、合理、合法及有尊严、有理性地选择死亡的权利。明知绝症患者不可逆转地濒临死亡并且处于不堪忍受的极端痛苦之中而熟视无睹，既是对患者本人肉体的摧残，也是对患者家属与亲友精神的折磨，损害了人性尊严，不具有人道性；明知患者已经无可救药仍然做无谓的治疗，加重了家属与社会的负担，浪费了医疗资源，不具有经济性。而安乐死这种仁慈杀人行为，尊重了人类处分自己生命的自决权与自由意志，解除了濒临死亡的绝症患者所遭受的极端肉体痛苦及其家属备受折磨的精神痛苦，提升了人类生命质量，无疑具有其正当性、人道性与科学性；安乐死结束了除了延长患者及其亲友肉体与精神痛苦、浪费宝贵的医药资源以外没有任何积极意义的无谓的治疗过程，当然亦具有其经济性。因此，当社会文明、人道、法治、医疗、福利水平发展到一个相当高的水准的时候，安乐死确有其在法律上正式非犯罪化乃至合法化的必要性与可能性。但是，宥于我国现实的社会政治、经济、道德、医疗、社会保障以及法制水平，在我国当下以及可以预见的将来，通过刑事立法将安乐死正式与全面地非犯罪化乃至合法化显然尚非其时! 但是，笔者并不认为我们可以对安乐死这一重大医学、伦理、社会、法律问题采取简单否定或者视而不见、熟视无睹的鸵鸟政策。人类共有的良知与怜悯情感驱使笔者不能不对那些濒临死亡而又忍受极端身体痛苦折磨的绝症患者的不幸遭遇寄予深切的同情，不能不对那些目睹病患备受折磨而无能为力的亲友所承受的巨大的精神痛苦与感情折磨予以真挚的理解，甚至也不能不对那些为情势所迫不惜以身试法而实施安乐死的医师与患者亲友的无奈与苦衷予以宽容的谅解。耳闻目睹人类生灵因病魔摧残而遭受的巨大苦难与不幸，促使笔者进一步思考如何从最大限度地保障生命价值与提升人性尊严的人道立场以及维护法秩序与法安全的法治立场出发，在刑事立法政策尚不具备将安乐死正式与全面地非犯罪化的条件的前提下，通过适当的过渡性安排或者操作性设计，寻找并确立一个解决立法的一般规则与司法的个案处理、法理与情理内在冲突的有效机制，以体现刑法对备受折磨的人性的同情与体恤。然而，这种过渡性的安排到底在哪里，限于笔者的学识，却一直未能找到理想的答案。很多年来，这已经成为笔者心头挥之不去的一块心病。带着诸如此类的许多困惑，笔者于2001年至2002年远赴德国图宾根大学进行学术访问，期间笔者潜心研究欧洲刑事政策以及日本、荷兰、英国、美国等国的刑事司法判解，在不经意之间似乎找到了这样一种解决我国安乐死问题的过渡性安排或者操作性设计，这就是通过司法审查有选择地、有条件地、个别化地对安乐死进行“事实上的非犯罪化”，并以此为突破口，逐渐积累操作性经验，积蓄社会支持度，培育安乐死的社会文化氛围，从而为将来条件成熟时可能推动的“法律上的非犯罪化”乃至合法化开辟道路。 通过司法审查有选择地、有条件地、个别化地对安乐死进行“事实上的非犯罪化”的基本机理在于：在刑事立法尚不具备将安乐死非犯罪化的条件下，司法者在适用解释刑法的过程中，秉承“法律不强人所难”的法谚，充分运用经验知识与情理判断，对刑事立法的一般规则与官方知识进行限制性与救济性的解释与适用，排除刑事立法一般规则在符合条件的个案情况下的个别适用，达致对特定个案的非犯罪化的效果，从而调和刑法规定的一般公正与个案处理的具体公正的紧张与冲突。在借鉴欧洲理事会《非犯罪化报告》的政策设计以及国外刑事司法判解提供的实践经验的基础上，笔者主张，通过适用解释法律的司法审查过程对安乐死进行事实上的非犯罪化处理，可以经由以下不同的方式与路径进行： (一)颁发法院许可令，允许对符合条件的个别患者实施安乐死 其具体操作方式一般是，首先由患有绝症的临终患者本人事先或临时以书面嘱托或者口头请求的方式向法院提出符合其真实意思与意愿的安乐死个别申请，法院收到安乐死申请后，应当组织医疗卫生主管部门或者专设的医疗专家委员会，对申请者是否确实处于不可逆转的濒临死亡而又备受极端痛苦折磨的状态进行临床会诊与具体审查，经过会诊与审查，如果确认安乐死为唯一的合理选择的，则颁发法院许可令，允许按照严格设定的条件、程序与方法对提出申请的患者实施安乐死。医师根据法院颁发的许可令实施的安乐死，不认为是犯罪，从而达到事实上的安乐死非犯罪化的效果。如果认为不符合安乐死条件的，则驳回安乐死的申请或者颁发法院禁止令，禁止实施安乐死。这是已经为英国法院以及欧洲人权法院所采用的有选择的、有条件的、个别化地将安乐死行为非犯罪化的一种方式。 通过颁发法院许可令的方式对个别安乐死行为进行事实上的非犯罪化处理的特点在于：安乐死在法院的事先审查与严格监控之下实施，法官可以运用其经验知识对安乐死的个别申请进行具体甄别，并作出符合常情常理的裁决，这样既可以及时地出于人道的考虑而解除绝症患者的极端痛苦，又足以有效地防止安乐死被滥用的危险，因而能够有效地弥补刑事立法的官方规则与官方知识的不足，协调理智与情感的冲突、法理与情理的矛盾，在保持刑法规则有效性与明确性的同时，使刑法规则的解释适用达到实质合理化与个别合理化。 (二)对实际发生的安乐死不予干涉，避免启动或终止刑事追诉程序 对于处于不可逆转的濒临死亡而又极端痛苦状态的绝症患者非法实施的安乐死，往往是医师应患者或其亲友的真诚请求，出于解除患者的极端的肉体痛苦的恻隐之心，在迫不得已的情况下作出的一个艰难选择。在安乐死没有正式合法化的情况下，安乐死虽为刑法的一般规则与官方知识所不容，但却为民间的经验知识与常情常理所宽恕(民意测验显示的支持安乐死的结论就是这种经验知识与常情常理的直观反映)。因此，笔者主张，为了协调官方的理性知识与民间的经验知识、抽象的刑法规则与社会的常情常理的矛盾，刑事追诉机构对现实中已然发生的确实为情势所迫、情理所容而实施的个别安乐死行为，可以奉行不干涉主义的政策，采取睁一只眼闭一只眼的放任态度，避免启动正式的刑事追诉程序，或者虽然已经启动刑事追诉程序，但经过侦查与审查，认为安乐死行为确实为情势所迫、情理所容的，在案件进入审判阶段之前作出无条件撤消案件或者不起诉的决定，终止刑事追诉程序，从而避免对当事人定罪判刑的危险，实现安乐死的事实上的非犯罪化。 不干涉主义政策基础之上的有意识地默许、放任不管个别确实为情势所迫、情理所容的安乐死行为的做法，其实已经普遍存在于当今绝大多数国家的刑事司法实践之中，这既是刑事追诉机构根据起诉便宜主义原则行使起诉斟酌裁量权的具体体现，也是对实际发生的安乐死案件进行事实上的非犯罪化的最主要的路径。 (三)对进入审判阶段的安乐死案件避免定罪 被正式提出刑事追诉的安乐死案件进入审判阶段以后，如果经过法庭调查与辩论，确认被告人确系出于解除患者痛苦、人道死亡的考虑，而对处于不可逆转的濒临死亡且极端痛苦状态的绝症患者实施安乐死的，按照刑事立法的一般规则与官方知识的规定，其行为在形式上即该当故意杀人罪的构成要件。但是，无论是在大陆法系国家的三阶段递进收缩式犯罪构成模式中，还是在英美法系本体要件与责任充足要件构成的双层次犯罪构成模式中，形式上该当犯罪构成要件并不当然成立犯罪。在大陆法系，行为在该当构成要件的基础上，还必须具有违法性与责任；在英美法系，行为在符合犯罪本体要件(行为与犯意)的同时，还必须排除合法辩护。大陆法系刑法理论与司法实践认为，确实为情势所迫、情理所容的安乐死不具有实质违法性或者期待可能性，而构成超法规的阻却违法事由或者超法规的阻却责任事由，违法性或者责任的缺乏使得安乐死虽然该当故意杀人的构成要件而仍然无法成立犯罪。英美法系虽然没有提出明确的实质违法性理论或者期待可能性理论，但英美法系通过责任充足条件中诸种排除合法辩护、通过司法判断中的经验知识与“常人标准”的运用，同样可以认定该当故意杀人本体要件的安乐死不能成立犯罪，从而免除被告人的刑事责任。因此，即使在刑事立法没有将安乐死予以正式非犯罪化的立法背景下，通过犯罪构成模式的出罪机制的适当运用，两大法系的法院都可以对经过审判确认实施了安乐死的被告人排除定罪。这是安乐死的事实上的非犯罪化的最典型的方式与最规范的路径，也是我国刑事审判实践中对安乐死进行事实上的非犯罪化可资借鉴的最重要的方式。 二、事实上的非犯罪化的法理解读：期待可能性理论的引入 笔者主张，在刑事立法尚未明文允许实施安乐死、安乐死形式上仍然该当故意杀人罪构成要件的情况下，通过司法审查对安乐死进行个别化的非正式的事实上的出罪处理。然而，这一出罪处理路径的选择可能立即招致一系列的质疑：司法者在运用经验知识与经验判断适用解释刑法的过程中，何以能够“公然阻却”刑法的明文规定，明目张胆地“有法不依”、“有罪不罚”，不对安乐死进行责任非难，不以犯罪论处?这种作法是否与我们一贯倡导的“有法必依”、“执法必严”“违法必究”以及“有罪必罚”、“罚当其罪”原则公然抵触?是否违反作为现代刑法与刑事法治基石的罪刑法定原则?如果不违反罪刑法定原则，其法理根据何在?我国现行的犯罪构成模式能否允许司法者运用这种经验知识与经验判断对安乐死进行出罪处理?如果存在制度环境与操作模式的障碍，又应当如何进行刑法制度创新与犯罪构成模式转换?笔者认为，这些都是我们在主张通过事实上的非犯罪化路径对安乐死予以个别化的出罪处理时必须予以回答与解释的重大理论与实践问题。 笔者认为，司法者之所以能够对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死进行出罪处理，可以通过期待可能性的缺乏而得到合理与正当的解释。正是期待可能性的缺乏，构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。期待可能性理论因而也就成为对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的正当化解释理论。 “期待可能性(期待可能性的不存在)是指，在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。”基于“法律不能强人所难”(ultra posse nemo obligatur)原则，作为当代刑事责任理论核心的规范责任论认为，责任非难的根据在于行为人明知违法而又我行我素的决意。责任的科处，并非仅以行为人具有违法行为的决意为条件，而是尚须以社会一般人处于行为人当时的情况，在客观上可能实施合法行为，而行为人竟然选择实施犯罪行为的犯意为充足条件。如果因行为当时的客观情势不能期待行为人避免产生违反义务的决意的，则不能对行为人进行责任非难。因为在缺乏期待可能性的场合，行为者的规范意识处于正常状态，而其违反规范的行为是在不得已之下而为。如果没有这种不得已的情况存在，行为人就不会考虑实施这种违反规范的行为。因此，规范责任论认为，期待可能性是责任本质上具有的规范要素，并视之为责任所不可或缺的归责要素，缺乏期待可能性则可以构成阻却责任或者减免责任的事由。 期待可能性是判断行为人行为时的心理状态的一种规范标准，并非违法犯意的心理事实(故意)，亦即期待可能性并非行为人主观上受非难之心理状态的自体，而是据以判断该违法心态可否予以责任非难的标准。因此，期待(不)可能性在责任体系中的地位的界定，直接关系到能否根据期待可能性的缺乏阻却安乐死的罪责。 当代德、日刑法理论与司法实务虽然同意期待(不)可能性应当作为责任非难的根据，并且认为期待可能性蕴涵于刑法关于责任能力、故意过失、法定阻却责任事由的明文规定之中。但是，对于是否还有必要将期待可能性再列为独立的责任要素，则产生严重分歧。传统规范责任论认为，期待可能性是独立的责任要素，缺乏期待可能性可以成为一种超法规的阻却责任事由。德国与日本法院的判例都曾经确认了缺乏期待可能性之为超法规阻却责任事由的地位，日本最高法院的判例则明确指出：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任的理论，并非依据刑法上的明文规定，而应理解为系超法规之阻却责任事由。”但在作为规范责任论的发源地的德国，新规范责任论则认为，随着国家标准说的提出，期待可能性作为责任非难的基础，可以作为判断刑法所明定或承认的阻却责任事由的法规根据，但不能认为是一项独立的超法规的阻却责任事由。德国帝国法院的判例也改变立场认为，根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认。如果再将期待可能性视为一项独立的超法规阻却责任事由，因其本身又缺乏一致性的判断标准，则势必会削弱刑法的一般预防功能，且导致宽纵不一的结果。此外，在刑法体系上，所有阻却责任及免责事由的规定本身，即是一种责任推定的例外规定。对于此等例外规定，自不宜再设置例外规定。 笔者认为，行为人于行为时缺乏期待其实施不是该违法行为的合法行为的可能性能否作为独立的超法规的阻却责任事由，其实质是如何认识与评价刑事立法与司法适用的关系互动这一根本的刑法机制问题。是否承认缺乏期待可能性为独立的超法规的阻却责任事由，直接反映了论者对立法理性与司法能动、刑法规则与适用解释、官方知识与经验知识、法理与情理等有关刑法机制的基本范畴的关系的认识。 “期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”新规范责任论以刑法关于责任能力、故意、过失的一般规定以及紧急避险等法定阻却责任事由的例外规定已经蕴涵了期待可能性为由，而拒绝将期待可能性视为独立的超法规的阻却责任事由，反映了大陆法系建构理性主义的法律思维对立法者的理性能力过于乐观估计的立法至上论，这种法律思维认为立法者“需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们的人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下半世纪里享受。”既然立法者如此德性超人、智慧深邃、洞察人类理性，当然就能够而且应当基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，制定出一部严密完备、逻辑自足、完美无缺、可以与具体的个案事实形成简单的一一对应关系的刑法典，对入罪(犯罪构成要件设计)依据与出罪(排除违法性与罪责)事由作出明确、具体、周密的预先规定，而无须烦劳司法者运用经验知识与司法裁量弥补刑法典所记载的官方知识与一般规则的不足。总之，基于这种理性主义的立法认识论认为，立法者的理性已经预先制定出一部完美无缺、逻辑自足、没有任何法律漏洞的完备的法典，司法者的任务只是根据案件事实简单地按图索骥，进行三段论的逻辑推理。正是基于这种建构理性主义，当年贝卡里亚才断言：“没有比法官解释刑法更危险的事情了”。 然而，建构理性主义的这种立法至上论是完全脱离实际的主观幻想。事实上，由立法者立法认知、判断、预测、概括与表达能力不可避免的局限性以及法典相对于变动不居的社会现实的滞后性所决定，立法挂一漏万实属不可避免。因为“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”“立法者即使尽最大想象力也不可能认识到所有案件类型并予以判断，它的任务是从大处着眼确立法律的一般准则，而不是陷入对每一可能发生的问题的琐细规定。”因此，刑法典事实上既不可能通过犯罪构成设计把所有需要追究刑事责任的犯罪行为都完备无缺地规定下来，也不可能通过法定阻却违法与罪责事由的规定把客观可能存在的不应当进行违法评价与责任非难的事由都毫无遗漏地预先在刑法中予以明确的规定，刑事立法的一般规则及其所记载的官方知识不可避免地存在这样那样的疏漏，这样那样的法律漏洞乃是任何立法包括刑事立法不可避免的现象。 因此，笔者认为，如果我们承认立法能力不是绝对的而是相对的，刑法规则不是完备无缺、逻辑自足而是不完整或者有漏洞的，就不能不承认以下两个互为关联的事实存在的必要性，即通过刑法适用解释弥补法律漏洞与超法规判断存在的必要性。 这里所称刑法适用解释并非通常所指的我国“两高”在行使司法解释权时对刑法规则所作的细则化而又不失规范性的解释，而是指司法者(主要是法官)个人在适用刑法裁判个案过程中结合个案具体情况对刑法规则的含义所作的适用性与个案性的阐述。从规范论的角度看，刑法适用解释的实质就是在罪刑法定原则的前提下法官行使自由裁量权、发挥司法能动性。从知识论的角度说，刑法适用解释的实质就是在刑法运用于个别场合时，法官个人根据对刑法的诚挚理解来适用刑法，运用具象化的经验知识与经验判断弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。“允许经验知识参与刑法适用解释，并与官方知识形成对立，通过对话来寻找平衡点，正是解释刑法的基本途径。”假如法官在适用刑法时拒绝运用生活逻辑、良知常理等经验知识对刑法规则进行解释与辩明，“在作出判决时，他就很容易宁可舍弃符合正义感的良知进行裁判，不使用由此产生的明白易懂的理由作为判决依据，而相反强迫自己从沉默的法律中找出牵强的、有悖正义感的、无关紧要的表面托辞作为依据。”而通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法，不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化，而且可以使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读，使法官的司法判断更具有社会亲和力，更能够获得公众的认同与尊重。因此，霍姆斯才断言：“法律的生命不在于逻辑而在于生命。” 在承认立法不能够实现逻辑自足、完美无缺的前提下，允许法官行使自由裁量权，运用经验知识、感觉良知、经验判断对刑法进行适用解释，必然会导致刑法适用解释的超法规的判断(超法规的阻却违法事由、超法规的阻却责任事由)，通过超法规的判断弥补刑法规则可能产生的这样那样的漏洞，当然这种刑法漏洞的填补必须受到罪刑法定原则的制约。而期待可能性则是一种典型的运用经验知识与经验判断明确刑法规则内涵的刑法适用解释方式。期待可能性理论要求以可以合理地期待行为人在行为当时为合法行为而竟然选择实施违法行为为责任非难的基础，并以社会平均人的感觉良知即所谓常人标准为判断是否具有期待可能的标准。相对于刑法规则所记载的来自于官方、自上而下的官方知识的抽象性、一般性及片断性、滞后性，作为期待可能性判断基础的社会平均人的感觉良知等来自于民间、自下而上的经验知识，显然具有具象性、个别性、地方性、情理性和灵活性等诸多特点。法官适用解释刑法时，以期待可能性为责任非难的根据并据以解释刑法，不仅可以使刑法规则所记载的有关责任能力、故意过失之为责任根据以及法定阻却责任事由的官方知识具体化、明确化、形象化、清晰化，协调刑法的抽象规则与个案的具体事实、官方知识与经验知识之冲突，而且必然会根据罪刑法定实体正当与责任非难的正当根据的要求，对形式上该当构成要件而实质上缺乏期待可能性行为阻却其责任，使期待可能性的缺乏发挥超法规的阻却责任的事由的功能。如果一方面在适用解释法定的阻却责任事由时以缺乏期待可能性的经验判断作为其阻却责任的正当根据，而对同样缺乏期待可能性的其他非法定事由却允许进行责任非难，不仅缺乏责任非难的正当根据，而且会导致责任归责体系逻辑的混乱。期待可能性的经验判断引入刑法适用解释后，事实上就能够赋予封闭的刑法规则的内涵以一定程度的开放性与灵活性，使刑法规则可以在保持内涵稳定的同时针对社会情势的变化而适当调整，并通过经验知识的积累为发展新的刑法规则体系准备条件。也就是说，当法官适用解释刑法时对期待可能性作为超法规的阻却责任事由的运用的经验积累到一定程度时，就可以通过立法程序将其提升为法定的阻却责任事由。 此外，笔者还认为，我们在分析德国近年来出现的否定期待可能性的缺乏作为超法规的阻却责任事由的趋势、确定期待可能性在我国犯罪构成体系特别是责任体系中的地位时，还应当特别注意我国与德国在法治语境上的巨大差异。撇开上述认识论上的分歧不谈，单就法治语境差异而言，我们也应当注意到，当代德国已经发展成为一个高度发达、成熟稳定的法治国家，具有世界上最博大精深的刑法学体系与最缜密完备的刑法典，无论是立法者、司法者还是刑法学者，都有相当的信心将各种潜在的阻却违法事由或者阻却责任事由尽可能毫无遗漏地纳入刑法典予以明文规定，即使出现个别遗漏而造成个别情况下的对行为人的特别牺牲，相对于维护法秩序稳定与统一的整体法益，也可能显得微不足道，并且可以在发现遗漏后即时通过立法予以确认。而在我国这样一个刚刚启动法治化进程、刑事立法、刑事司法以及刑法研究水平总体上尚未摆脱“幼稚”状态的低水平法治语境条件下，不仅我国刑法典关于出罪事由的规定还很不完备(仅限于正当防卫与紧急避险)，而且也不能排除我国刑法典罪刑规范的设计存在“罪刑擅定”因而缺乏实质可罚性的情况。在这样的法治语境之下，如果否定缺乏期待可能性作为超法规阻却责任事由的地位，亦步亦趋地尾随不同法治语境的当代德国而将缺乏期待可能性限定为法定的阻却责任事由的出罪解释依据，必然存在着削弱刑法适用的实体正当性的反法治的巨大危险。 因此，笔者主张，期待可能性的缺乏不仅是法定的阻却责任事由的判断根据，而且也应当作为超法规的事由独立发挥其阻却责任的功能。确认期待可能性之缺乏可以合理地成为超法规的阻却责任事由，就可以在刑事立法上尚不具备一般性地与正式地将安乐死行为非犯罪化的条件下，为法官对个别情况下的安乐死进行事实上的非犯罪化提供适当的出罪机制。按照期待可能性理论，医师如果因处于濒临死亡而又极端痛苦的状态的绝症患者或其亲友不违反患者意愿的真诚的请求，出于解除或结束患者不堪忍受的肉体痛苦使其人道与有尊严地死亡的恻隐之心，在履行必要的诊断与会诊程序后而对患者实施安乐死的，法官根据对社会平均人面临同样情势时所共有的常情与常理的经验判断，如果认为无法合理地期待其面对无可救药而又极端痛苦的绝症患者而无动于衷，则可以排除对其进行责任非难的根据，不予定罪，从而实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理。 三、期待可能性与罪刑法定的出罪解释机能的发现 或日：我国刑法第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在我国刑法尚未对安乐死正式予以非犯罪化时，通过司法过程的期待可能性判断为安乐死提供出罪机制，是否会导致破坏罪刑法定原则、损害刑法规则权威的结果?这是许多人可能持有的重大疑虑。笔者认为，这里既涉及对罪刑法定原则的功能与机制的正确理解，也涉及对我国刑法第3条所谓罪刑法定的立法规定的恰当评价。 笔者认为，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与解释机制的客观要求。罪刑法定是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择，是古典学派的刑法学家为防止司法权侵犯个人自由的一种制度设计。尽管罪刑法定可以容纳社会保护的价值内容，但就其基本属性而言，它倾向于保障人权实现、维护正义和增强社会安全感。可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而非兼顾各种价值目标和利益。作为一项有利于犯罪嫌疑人、被告人与犯罪人的原则，罪刑法定的根本价值与功能就在于通过对包括立法权与司法权在内的国家刑罚权的发动的严格限制，确立了一种防止立法者与司法者任意“入罪”的权利保障功能与适用解释机制，它只禁止不利于个人权利保障、法律自由与安全的原则、制度与做法，而不排斥有利于个人人权保障、法律自由与安全的原则、制度与做法。因此，罪刑法定才有从全面禁止溯及既往到溯及既往的禁止的例外、从绝对禁止类推到有利于被告人类推的许可、从形式罪刑法定到包含明确性与实体正当要求的实质罪刑法定等内容上的变化。可以断言，离开了对公共权力的限制与对个人权利的保障，“单纯从罪刑法定的字面上无从寻得隐含在这一原则背后的深层价值意蕴。”可见，罪刑法定最初就是作为一种限制任意入罪的权利保障机制而加以设计的。另一方面，从罪刑法定“无法则无罪无罚”(nullumcrimen sine lege,nulla poena sine lege)的拉丁格言中并不能必然演绎出“有法必定有罪有罚”的结论。特别是随着罪刑法定由形式罪刑法定至实质罪刑法定的发展，当代罪刑法定不仅要求对法无明文规定的行为不得定罪处罚，更要求对法有明文规定、该当构成要件的行为是否入罪，也应当超越形式合理性的范畴进行实体正当性的审查。如果对其定罪处罚不具有实体正当性，则虽然法有明文规定，也不得予以定罪处罚。在确立违宪审查机制的国家，当代罪刑法定的这种实体正当性要求不仅要求法官对形式上该当构成要件而缺乏实质的违法性与可罚性的行为排除定罪，更允许法官据以裁定所适用的个别刑法规则乃至刑法文本因违宪而无效。因此，笔者认为，当代罪刑法定不仅是一种限制入罪的权利保障机制，而且是一种对该当构成要件的特定行为排除定罪即出罪处理的正当化解释机制。因此，根据当代罪刑法定原则的这种出罪正当化解释机制，对形式上该当故意杀人构成要件的安乐死行为，如果经审查认为确实为情势所迫、情理所容，以缺乏期待可能性、丧失责任非难正当根据为由予以阻却责任，正是罪刑法定的限制入罪机制与出罪正当化解释机制的客观要求。 但是，我国刑法第3条规定的所谓罪刑法定原则似乎只能为我们提供限制入罪机制，而没有相应确立出罪正当化解释机制，这为实现期待可能性的缺乏作为超法规阻却责任事由的出罪功能设置了法律障碍。在笔者看来，障碍的出现源于我国立法者对罪刑法定原则似是而非的理解、偷梁换柱的作业。虽然97刑法典颁布生效后我国学者公认刑法第3条规定的是多少年来人们孜孜以求的罪刑法定原则，但这种所谓罪刑法定原则，不仅在表述方式上，而且在内涵、价值取向上，显然迥异于现代法治国家公认的罪刑法定原则。但我国绝大多数学者似乎不愿正视这一差异，而宁愿一相情愿地认定彼此没有实质性区别，更有学者认为，我国刑法典第3条不仅确认了罪刑法定原则，而且进一步发展了传统的罪刑法定原则。如何秉松教授认为，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则两个方面。刑法第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于它从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。刑法第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。 笔者认为，何秉松教授的上述解读或许正是我国刑法第3条所谓罪刑法定的立法本意所在，果真如此的话，我国刑法典第3条所谓罪刑法定原则恰恰是对现代罪刑法定本来意旨与价值的严重误读与曲解。纵观罪刑法定产生至今的所有立法例，尽管各国对罪刑法定的具体表述方式有所不同，但无不强调通过罪刑法定对法律安全与自由的最低限度的保障，限制国家刑罚权的发动。作为现代刑事法治基石的罪刑法定，从来就是消极的罪刑法定，而不存在什么积极的罪刑法定。 我国刑法第3条所谓的罪刑法定原则与现代西方罪刑法定原则可以说是形同而实异，至少还不是完全与真正意义上的罪刑法定。这种似是而非的罪刑法定不仅模糊了罪刑法定的本来价值与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求，导致了人们对罪刑法定“无法则无罪不罚”、“有法则有罪必罚”的观念上的误解，而且妨碍了罪刑法定出罪正当化解释机制的运作，使形式上虽然该当构成要件而缺乏期待可能性、不具责任非难正当根据的超法规阻却责任事由，包括安乐死行为，在现行刑法规定之下，不能合法而顺畅地阻却责任予以出罪处理。如果强行予以出罪不予追究的，则构成了对刑法第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的公然与直接的违反。 综上所述，笔者认为，虽然期待可能性的司法判断所提供的出罪可能性是罪刑法定原则的限制入罪机制与出罪正当化解释机制的客观要求与具体运用，而不构成对罪刑法定原则的违反。但我国现行刑法似是而非的所谓罪刑法定原则并不包含这样的出罪正当化解释机制，在现行刑法规定约束下，通过期待可能性的超法规阻却责任事由的运用而对安乐死这一形式上该当故意杀人罪构成要件的行为予以出罪，存在明显的法律障碍。只有克服这一法律障碍，期待可能性的缺乏作为超法规阻却责任事由才能发挥其应有的出罪功能。因此，如果我们企图通过司法审查与刑法适用解释的路径实现对安乐死的事实上的非犯罪化，就必须再次进行刑法观念变革与刑法制度创新，特别是应当删除刑法第3条前半段的规定，将罪刑法定表述为“对行为时刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑”，以便将罪刑法定内涵严格限制于消极的限制国家刑罚权的发动的范畴内，使之具有限制入罪与出罪正当化解释的双重机能。 四、期待可能性与我国犯罪构成模式的重塑 期待可能性的缺乏作为超法规的阻却责任事由，构成一种独立的责任要素，发挥责任非难正当化评价以及阻却责任、排除定罪的过滤功能。但是，期待可能性只能存在并作用于体现刑事责任追究范围不断收缩过程的动态犯罪构成之中。因此，期待可能性理论的引入必然带动犯罪构成模式的选择与重塑。 我国刑法学界一般认为，当今世界主要存在大陆法系的三阶段递进收缩式犯罪构成模式、英美法系双层次犯罪构成模式以及前苏联与我国的四要件犯罪构成模式等三大犯罪构成模式。以德国、日本为代表的大陆法系的犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性与有责性三要素组成的递进收缩式的逻辑结构。“构成要件的该当性、违法性与有责性，环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构决定了若要将某一行为认定为犯罪，必须进行三次评价：构成要件该当性是事实评价，为定罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。”大陆法系定罪过程的三次评价都是职业法官依托控、辩双方的控诉、辩白、说理而进行的评价。 而英美法系的犯罪构成体系是由作为责任必要条件的犯罪本体要件与作为责任充足条件的排除合法辩护组成的同样体现刑事责任范围逐渐收缩过程的逻辑结构。 “英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为与犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。”在这种双层次犯罪构成体系中，“本体要件与合法抗辩形成犯罪认定的两个层次，在犯罪构成中介入诉讼要件是英美刑法中所特有的，由于合法抗辩的存在，这种双层次的犯罪构成体系在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间司法资源使犯罪认定更注重个别正义的实现。英美法系的这种犯罪构成体系的形成，与其实行判例法有着极大的关系，合法辩护事由主要来自判例的总结与概括。”“英美刑法犯罪构成理论的形式特色在于将一般与个别一分为二，此消彼长，行为是否构成犯罪取决于合法辩护能否成立，采用这种排除法表明司法活动更具主动性，例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。从形式意义上比较，英美犯罪构成理论似乎更注意个别、例外情况，其结构形态为例外情况作非罪认定提供了更大的可能性。”注重利用民间司法资源、沿(袭传统的判例法、追求个别正义的诉讼构造决定了英美法系双层次犯罪构成体系的形成。 前苏联以及我国现行的犯罪构成体系则是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四要素组成的耦合式的逻辑结构。这种犯罪构成体系“将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件。”这是一种适应阶级专政需要而形成的只反映静态的“犯罪规格”、不反映动态的定罪过程的犯罪构成体系。这种犯罪构成结构的根本缺陷在于犯罪构成内部层次关系不清楚。它与大陆法系与英美法系的既反映定罪规格又反映定罪过程的递进收缩式犯罪构成模式在结构上是完全异质的，因为只反映静态的犯罪规格，不反映动态的定罪过程，它对于犯罪行为的主观评价与客观评价、事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、违法判断和责任判断、行为判断和行为人判断、抽象判断和具体判断，都是在一次性的、概括性的评价过程中完成的。这样的一次性的概括性的评价显然无法发挥犯罪构成的定罪过滤机能，超法规的违法阻却事由和阻却责任事由亦无法得到应有的关照和展开，由此导致犯罪构成模式往往过于突出刑法打击犯罪保卫社会的功能，而制约国家刑罚权、保障公民人权的功能诉求却无法得到充分的体现。 为了平衡打击犯罪、保护法益与限制国家刑罚权、保障人权两大刑法机能，实现刑法的正义，对我国现行的犯罪构成模式进行改造已经是我国刑法学界的共识。笔者认为，犯罪构成模式改造的基本方向应当是着眼于如何通过犯罪构成模式对定罪活动的安排，使犯罪构成不仅反映静态的犯罪规格，而且反映动态的定罪过程，体现刑事责任追究范围逐渐收缩的功能，从而在依法追究与惩罚犯罪的同时，能够彰显犯罪构成的人权保障的机能。即我国犯罪构成模式改造的重点应当是使犯罪构成“活动起来”。如何才能使犯罪构成“活动起来”?“策略考虑是实体法兼顾程序活动即诉讼的要求，力争做到在诉讼活动中控、辩、审三方责任分明；基本途径是将事实判断和价值判断区分开来，事实判断体现国家归罪，价值判断的过程中体现个人辩护，并使两者达到平衡。”不可否认，无论是大陆法系的三阶段递进收缩式犯罪构成模式，还是英美法系双层次犯罪构成模式，都体现了定罪过程的国家证明犯罪与被告排除罪责的动态与对抗性质，都包含事实判断与价值判断两个逻辑衔接的基本方面，因而在一定意义上都可以成为我国犯罪构成模式改造的参照谱系。但是，比较而言，我国刑事实体法的既有的概念体系、犯罪构成模式以及刑事诉讼构造在知识体系与思维方式上与大陆法系更为接近，我国刑事法治应当追求的价值目标与大陆法系兼顾法益保护与人权保障、公正与效率的价值目标也更为相近，我国的司法文化特别是法官的社会信赖似乎也更接近于大陆法系。如果以大陆法系三阶段递进收缩式犯罪构成模式以及与其相适应的职权主义诉讼构造为参照谱系，改造我国现行的只反映静态的“犯罪规格”、不反映动态的定罪过程的耦合式的犯罪构成模式，可以在不改变基本的法律概念体系、刑事法制架构以及较少改革成本与社会代价的情况下，通过对现行的犯罪构成要素进行结构性重组，并辅之以吸纳英美法系对抗式诉讼构造合理成分的职权主义诉讼模式，就会相对顺畅、较少动荡地将我国现行的犯罪构成模式改造成体现定罪动态过程、包含事实判断与价值判断、反映刑事责任追究范围逐渐收缩功能的递进收缩式犯罪构成。 在实现了我国犯罪构成模式转换的大前提下，在反映动态的定罪过程以及刑事责任追究范围不断收缩的递进收缩式犯罪构成中，不仅各种法定的违法阻却事由、责任阻却事由可以限制定罪范围、收缩刑事责任，而且司法者可以运用其法律意识对刑法规则所体现的官方知识与理性判断，结合经验知识与经验判断进行适用解释，在使刑法规则的官方知识与理性判断具象化、现实化的同时，在罪刑法定原则的约束下对刑法规则进行必要的补充性解释，即进行超法规的以出罪为诉求的适用解释。在这一适用解释过程中，缺乏期待可能性就可能成为安乐死作为超法规的阻却罪责事由的法理根据。这样，就完全可以在现行刑事立法没有正式将安乐死非犯罪化或者合法化的框架之下，解决个别安乐死行为的出罪机制，实现安乐死行为事实上的非犯罪化。 至此，笔者似乎可以得出这样一个结论，安乐死的非犯罪化之争，不仅是一个市民社会如何理性对待生与死的生命伦理问题以及政治国家如何对安乐死作出恰当反应的刑事政策选择问题，而且提出了刑法认识论特别是适用解释论的变革、罪刑法定原则的功能与机制的重新评价与犯罪构成模式的重新塑造等深层要求。对安乐死非犯罪化问题的研究，因而也就应当超越单纯的是否应当以及如何非犯罪化的刑事政策选择的实践范畴，而触及迄今为止我国刑事法理论的学术前沿。这或许是我们探讨安乐死的非犯罪化问题更为重要的价值所在。 字库未存字注释： @①原字左土右冢
