有人可能会问认为宗教不正是具有心理制裁力的社会规范?为什么它就不是法律?本文认为,一则宗教权力本身仅及于心灵,它“几乎总是涉及到信仰,即一种不被或不能被科学证据或材料证实或证伪的信念。”〔69〕人们对这种信念的认同是发自内心的。基于宗教原因进行的迫害并不能改变人的信仰,而且这已经超出本文所说的心理强制的范围,而施以身体强制了。二则,因宗教而进行的政治迫害远非宗教本身的特征,而是宗教僭取了世俗的权力,是一种以宗教为内容和目的的制裁,而非宗教本身具有心理制裁力的明证。
所以,发自内心的信仰与外部世界作用于内心的心理制裁并非一致。宗教本身既不具有身体强制性也不具有心理强制性。法律与宗教间的差别之一也就表现在这个强制性方面。
可见,正是法律的(身体或心理)强制性使它与习惯、宗教这些社会规范相区分。
(三)普遍适用性(规范性)
在上述两种特征之外,法律作为一种社会规范必然要具备的就是普遍适用性(即规范性)。从亚里士多德的“法律始终是一种一般性的陈述”,到奥斯丁的只有那样“对某类作为或不作为具有普遍约束力”的命令才是法律,历史上的哲学家和法学家通常强调法律与普遍性(或规范性)之间的紧密联系。〔70〕
法的普遍适用性是指法律作为一种社会规范所具有的抽象的、一般性的〔71〕并且可以反复适用的性质。也即是说,法律规范不应当是指仅仅针对个别事、个别人做出的具体决定或处理;即使是法官在法院中依法作出的正式裁决,其依据仍是法律而不能表明这个裁决本身就是法律规范或可以作为法律规范来适用(在将来它成为判例则是另一个问题了)。在这个意义上,本文不同意凯尔森把个别规范(individual norm)也当作“法律”的观点。〔72〕因为把个别规范纳入法律的结果是取消了法律的规范性特征——这种特征在于它含有一种允许、命令、禁止或调整人的行动的概括性声明或指令。〔73〕这种规范性在抽象、概括之外的很重要的特征就是稳定性、确定性和普遍性,无此则不称其为规范,也不能完成法律引导人们行为达成社会秩序的任务。
同样,波斯比塞尔(Pospisil)把法律的普遍性概括成“普遍适用的意图”(Intention of universal application)(他认为“普遍适用的意图”即它要求法律权威者在做出法律裁决时意欲将其适用于将来所有相似的或“同样的”案子。〔74〕)也不是很准确。如若从对将来的普遍约束力而言,这种法律裁决也许可以形成具有普遍性的法律——判例法。但是,更确切地说,裁决并非一经做出便成为了法律,作为判例的裁决能否成为“判例法”还要受其他诸多的因素的影响。例如在美国一项裁决对将来是否具有约束性,取决于这项裁决背后的效力高低,它是由最高法院还是基层法院,上级还是下级法院做出等等,这决定了它在将来是否能具有普遍适用性,能否成为判例法。
综上所述,本文并非旨在列举法律的全部特征,而是试图在同别的规范、制度进行比较之后,从功能主义角度尽可能地阐明笔者认为重要的三个法律特征。
四 结语
就像从哲学和社会学的角度对法学加以解释从而形成了法哲学和社会法学一样,采用文化人类学的视角来观察和理解法律,也产生了一门跨越人类学与法学的新兴学科,这便是 “法律人类学”(legal anthropology)(或称“人类学的法学”(anthropological jurisprudence))。这一新兴学科所关注的是通过初民社会中的法律或从初民社会的法律材料中理解的“一般法”。
本文采取的便是这样一种方法――即从初民的法律材料中理解和提取“一般法”起源、特征、概念,并从功能主义的角度进行考察。这样,通过上文对各种错误观念的辩驳和对初民社会法律材料的考察,我们或许可以小心翼翼地对法律给出一个功能主义下的定义——无数种对法律的定义中并非没有意义的一个——法律是具有正式权威性、强制力,同时又能够普遍适用的社会性规范。
其实,人类学的视角和方法对于法律的贡献还远不止于此,人类学从一种非西方的视角来观察法律,得出的那种法律的概念使得法律一词不仅适用于现代西方社会,也适用于初民社会,不仅适用于国家立法机关所创制的国家法,也使得从习惯、道德、行规中源生的民间法有了它的“合法”地位。其意义不仅在于将法学家的视野带入多元的法律之中,使他们不再孤立地谈论国家法和形式化的警察、法庭、法院,也会让法学家们更宽容地看待生活中的法律与法律中的生活。
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